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反垄断法的出台与三个和尚担水

杨涛


从前有个故事，说一个庙里，起先只有一个和尚，他一个挑水喝，后来来了一个和尚，二人担水喝，再后来又来了一个和尚，谁也不想多干事，于是人多了，反而大家没有水喝了。
如今，“三个和尚为什么没水喝”故事又开始上演了。国家发改委在近日发布的经济研究报告中把推动《反垄断法》出台看成今年的重点工作。这已经是第三个高调支持《反垄断法》的国家部委。此前已有国家工商总局和商务部“问津”《反垄断法》。三大部委的努力使《反垄断法》的出台面临一种矛盾的处境，一方面是大量的宣传、关注和推动，另一方面却仍然缺少明确的牵头机构。(《北京晨报》1月11日)
从前三个和尚为什么没水喝，那是因为没有利益获得，反而要自己付出使他人得益。不过，这只是家喻户晓的含义。如今，三大部委努力推动《反垄断法》出台的举措，却诠释了“三个和尚为什么没水喝”另一种全新的含义。那就是，如今水摆在那里，担水有利可图，但桶有限，三个和尚都抢着担，于是，谁也担不上，大家依旧没有水喝。
担这水其实并不难，看，《反垄断法》是中国八届、九届全国人大立法规划确定的立法项目，10年前，早就由原国家经贸委、国家工商总局起草下形成了法律草案。难就难在大家抢着担，谁都想主导这个法案的起草，去年6月，在盛杰民教授的报告《警惕跨国公司在华限制性竞争行为》推出之后，国家工商总局迅速出台《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》，接下来的10月，商务部又很快拿出了《中华人民共和国反垄断法(送审稿)》，并成立反垄断调查办公室，开展市场秩序的调查，如今，国家发改委又在发布的经济研究报告中把推动《反垄断法》出台看成今年的重点工作。这以前大家都讨厌的担水的活儿，如今为什么大家抢着干呢？原来，涉及由那个部委来管理反垄断机构的问题，这就涉及到权力的获得与分配的问题，而权力的存在就意味着部门得益的更多获取，所以，为了争取这个管理权，谁不想主导这个法案的起草呢？
看来，又是个部门利益在作祟问题，没有利益需要付出，和尚们绕道走；有了利益，和尚们抢着干不让他人插手。可是，现在的问题是，三个部委抢着担的水不是他们三人喝的问题，这水是要给全体公众喝的，也就是《反垄断法》的出台和反垄断机构成立和运作是关系公共利益的大事，不能是那个部委一已私利的问题。因而，必须由公众来决定这水该如何担，谁来担？我认为，《反垄断法》起草最好由全国人大常委会交由中立的专家组成的小组来完成，吸收这三个部委的相关人员参加。反垄断机构的管理，国家发改委在大型项目招投标和国家宏观政策把握方面具有优势，而在企业、市场和行业管理方面，国家工商总局和商务部却有更多的经验，这三个部委各有优势，因此在我看来，不如借鉴国外一些国家的做法，这三个部委都不插手管理得了，成立一个专门机构，抽调三部委的人组成，直属国务院，以加强反垄断机构的权威和反垄断的力度。
担水没有利益，大家互相推托，都不愿干，于是大家没有水喝，如今担心有了利益，大家抢着干，结果桶有限，谁也不让谁，大家依旧没有水喝。看来，问题出现的原因不一样，但解决仍然是一样，那就是必须由中立的第三人在听取和尚和其他人的意见后，指定由一个人来担或几个人轮流来担。
江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士 　　邮编：３４１０００ 　　
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上海市工商行政管理局


上海市工商行政管理局关于印发《上海市工商行政管理机关行政复议工作规则》的通知

沪工商法〔2000〕53号


各分局、市局机关各处室、协（学）会、直属单位：
《行政复议法》已于一九九九年十月一日起施行。经过一段时间的工作实践与调研，市局制订了《上海市工商行政管理机关行政复议工作规则》，现印发给你们，请遵照执行。

　　　　　　　　　　　　上海市工商行政管理局
　　　　　　　　　　　 二ＯＯＯ年一月二十五日

上海市工商行政管理机关行政复议工作规则

第一条（目的依据）
为了依法开展行政复议工作，确保行政复议的合法、公正、公开、及时、便民，做到有错必纠，依据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法），结合工作实际，制定本规则。
第二条（行政复议机关与机构）
依照行政复议法规定，履行工商行政管理行政复议职责的市工商行政管理局（以下简称市局）及其区、县分局是行政复议机关（以下简称复议机关）。复议机关负责法制工作的机构（以下简称法制机构）具体办理行政复议事项，履行法定职责。
第三条（书面申请）
书面申请行政复议的，其复议申请书应当载明下列内容：
（一）申请人的基本情况，包括公民的姓名，性别、出生年月、职业、住址；法人或其他组织的名称、住址、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；
（二）被申请人的名称、地址；
（三）具体的复议请求；
（四）申请复议的主要事实、理由和时间。
复议申请书应有申请人的签名或者盖章。
传真和电子邮件不作为书面申请。
第四条（口头申请）
口头申请行政复议的，申请人应到复议机关当场提出，并出具表明主体身份的合法证件；复议机关应当复印申请人提供的合法证件，并由申请人签字确认。
法制机构应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间，并接收申请人提供的有关材料。
口头申请记录经申请人确认后，由申请人签名或盖章。
第五条（复议申请的登记）
复议机关应在收到行政复议申请当日，将申请材料转送法制机构。
法制机构收到复议申请后应及时登记，填写《行政复议申请审查表》，编写案号。
第六条（复议申请的审查）
法制机构复议承办人应在二日内依法审查，提出审查意见。
审查内容包括：是否有明确的申请人和被申请人；是否属于申请复议的范围；申请人是否符合申请人资格条件；是否在法定期限内提出的；是否有具体的复议请求和事实根据；是否属于本行政机关管辖。
法制机构负责人应及时对承办人的审查意见进行审批。
第七条（复议申请的处理）
复议机关收到行政复议申请后，应在五日内依法审查，并按下列方式处理：
（一）申请符合行政复议法及本规则规定的，予以受理，并书面通知申请人；
（二）申请人不符合行政复议法第九条、第十条规定的资格条件的，或者未有明确的被申请人，或者不属于行政复议范围，或者超过法定申请期限提出的，决定不予受理，并书面通知申请人；
（三）复议申请书未载明本规则第三条规定内容之一的，发还申请人补正，并给予申请人十日以内的补正期限；
（四）申请符合行政复议法规定，但是不属于本机关管辖的，注明收到申请日期后发还申请材料，并告知申请人向有关行政机关提出。
除前款（二）、（三）、（四）项规定外，行政复议申请自复议机关法制机构收到之日起即为受理。
各分局作出行政复议申请处理后，应在五日内向市局法制机构备案。
第八条（责令受理和直接受理）
根据《行政复议法》第二十条规定，市局责令分局受理或决定直接受理的，应书面通知申请人、被申请人。
第九条（行政复议申请书发送）
复议机关的法制机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。
第十条（被申请人提交材料义务）
被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，由法制机构负责组织，由作出具体行政行为的部门承办，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。
书面答复包括下列内容：
（一）作出原具体行政行为的事实、证据、理由；
（二）法律依据；
（三）针对复议申请的答辩；
（四）其他需要说明的内容。
提交的材料应当符合《行政复议法》第二十三条第二款的规定。涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私以及行政机关内部审批文件、举报人的姓名等材料的，应按照档案管理的有关规定，分别正副卷装订成册。
第十一条（关于复议期间具体行政行为停止执行）
依据《行政复议法》第二十一条规定作出停止执行决定的，应书面通知被申请人、执行部门或申请人。
第十二条（复议审理）
行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者法制机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。复议承办人实施调查，不得少于二人。
审理终结，复议承办人写出复议审结报告并草拟行政复议决定书，经法制机构负责人审核后，报分管局长审批。
复议案件复杂的，法制机构在报分管局长审批前，应征求有关业务部门的意见。
第十三条（对具体行政行为依据的审理）
申请人依据《行政复议法》第七条的规定，在对具体行政行为申请行政复议时，一并对具体行政行为依据的下列规定提出审查申请的，复议机关在三十日内作出处理：
（一）本机关制定的规定；
（二）下级机关制定的规定；
复议机关对前款所列规定的处理，应当由法制机构组织本机关或下级机关有关业务机构提出处理意见，经本机关负责人同意，作出下列处理结论，并告知申请人、被申请人：
（一）认为规定合法的，决定予以维持；
（二）认为规定不合法的，根据情况，予以撤销或者废止。
对申请人提出的审查申请不属于本条第一款规定的，复议机关应当在七日内转送有权处理的行政机关依法在六十日内作出处理。
第十四条（申请人、第三人查阅资料）
申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除《行政复议法》第二十三第二款以及本规则第十条第三款的规定外，行政复议机关不得拒绝。
申请人、第三人查阅资料时，应当在《行政复议相关材料查阅登记表》中填写查阅的材料名称、查阅时间，并签名。
第十五条（复议申请的撤回）
行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请的，可以采取书面或口头方式说明理由；口头说明的，复议承办人应当作记录，并由申请人签字确认。
复议机关应当填写《行政复议申请撤回备案表》，并向申请人发出《终止行政复议通知书》，终止复议。
第十六条（审理期限规定）
复议机关审理行政复议，应当遵守《行政复议法》规定的期限。
复议承办人应在行政复议期满二十五日前完成审理，写出行政复议审结报告，并草拟行政复议决定。依照第十二条规定有关业务部门会签的，会签部门应在五日内提出会签意见后，退回法制机构；法制机构负责人应在五个工作日内作出审核意见，报复议机关分管局长。重大复议案应同时报复议机关主要负责人；复议机关负责人应在五个工作日内作出审批决定。
第十七条（复议期限的延长）
复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，复议承办人应于复议期满十日前提出书面请示，经复议机关分管局长批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人。但是延长期限最多不超过三十日。
第十八条（行政复议决定）
复议机关依照《行政复议法》第二十八条的规定作出行政复议决定。
行政复议决定有下列情形之一的，属于《行政复议法》第二十八条中的“变更”：
（一）改变原具体行政行为所认定的主要事实的；
（二）改变原具体行政行为所适用的依据的；
（三）改变原具体行政行为的处理结果的。
具体行政行为有下列情形之一的，复议机关可以决定确认具体行政行为违法：
（一）被申请人违法实施的事实行为；
（二）被申请人不依法履行法定职责，责令受理没有实际意义的；
（三）被申请人的具体行政行为违法或者不当，但是予以撤销会对公共利益造成重大损害的。
具体行政行为有下列情形之一的，属于具体行政行为适用依据错误：
（一）适用已经废止的规范性文件的；
（二）适用规范性文件或条款错误的；
（三）未写明适用的规范性文件的名称或具体条款的；
（四）其他适用依据错误的情形。
第十九条（行政复议决定书）
复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书并加盖印章，按民事诉讼法有关送达的规定送达。
行政复议决定书包括以下内容：
（一）申请人、被申请人和第三人的基本情况；
（二）申请行政复议的请求和理由；
（三）被申请人陈述的事实和理由；
（四）复议机关认定的事实；
（五）行政复议结论和适用的依据及理由；
（六）不服行政复议决定向人民法院提起行政诉讼的期限；
（七）复议机关名称和作出行政复议决定的日期。
第二十条（行政复议决定履行）
被申请人应当履行行政复议决定。
被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，复议机关应当向被申请人发出《责令履行行政复议决定通知书》，责令其限期履行。
第二十一条（复议中止）
在复议过程中，除《行政复议法》第二十六条、第二十七条的规定以外，有下列情形之一的，复议机关也应当中止行政复议：
（一）已提出复议申请的公民死亡，其继承人尚未明确的；
（二）已提出复议申请的公民丧失行为能力，尚未确定法定代理人的；
（三）法人或者其他组织终止，承受其权利与义务的法人或者其他组织尚未明确的。
第二十二条（复议终止）
在复议过程中，除《行政复议法》第二十五条的规定外，有下列情形之一的，复议机关也应当终止行政复议：
（一）行政复议机关受理后，发现不属于受理范围的；
（二）行政复议机关受理后，发现法院已先于其受理对不服该具体行政行为的行政诉讼的；
（三）已提出复议申请的公民死亡，又无近亲属继承其权利与义务的；
（四）法人或者其他组织破产或宣告消亡的。
第二十三条（解释权）
本规则由上海市工商行政管理局负责解释。