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鄂尔多斯市人民政府关于公布《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 14:52:06  浏览:9962   来源:法律资料网
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鄂尔多斯市人民政府关于公布《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》的通知

内蒙古自治区鄂尔多斯市人民政府


鄂尔多斯市人民政府关于公布《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》的通知

鄂府发〔2012〕40号



各旗区人民政府,康巴什新区管理委员会,市人民政府各部门,各直属单位,各大企事业单位:

  《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》已经市人民政府2012年第6次常务会议讨论通过,现予公布。

              

            二〇一二年六月五日


鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法



第一章 总 则



  第一条 为引导和规范民间借贷行为,充分发挥民间资金的积极作用,防范和应对民间借贷可能引发的各种风险,预防和打击非法集资和高利借贷等非法金融活动,保护民间借贷当事人的合法权益,加强对民间借贷市场的监督管理,完善地方金融管理体制,维护本地区金融安全和社会稳定,依据国家有关法律法规、国务院《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(国发〔2010〕13号)和《鄂尔多斯市委鄂尔多斯市人民政府关于深化金融改革促进金融产业发展的若干意见》(鄂党字〔2010〕10号)要求,结合实际,制定本办法。

  第二条 民间借贷是建设多层次金融市场的重要组成部分。市人民政府鼓励和引导民间资本进入基础产业、基础设施、市政公用事业、政策性住房建设、社会事业、金融服务、商贸流通和国防科工等领域。鼓励和引导民间资本重组联合和参与国有企业改革,推动民营企业加强创新和转型升级。探索民间借贷市场阳光化、规范化和专业化发展,依法保障民间借贷市场健康有序发展,积极为地方经济又好又快发展提供金融支持。

  第三条 在本市境内参与民间借贷及其相关活动的自然人、法人和其它组织,应当遵守本办法。

  本办法不适用于商业银行、村镇银行、小额贷款公司、融资性担保公司、典当行等依法设立的机构为个人和企业提供的金融服务,也暂不适用于自然人之间用于生活消费的借贷活动。

  本办法涉及专用语的含义如下:

  民间借贷是放贷人在一定时间内出借一定数量的资金,到期后借款人还本付息的行为。

  放贷人是指出借资金到期收回本金并收取利息的自然人。

  借款人是指从放贷人处取得资金到期返还本金并支付利息的法人或自然人。

  本金是指放贷人实际贷出的资金款额,利息不得于放贷前在借贷本金中扣除,贷款人提前扣除的利息,不得计入贷款本金数额。

  利息是放贷人因为出让资金使用权而从借款人处获得超出本金部分的报酬。

  第四条 民间借贷活动的基本原则是:放贷人和借款人之间从事借贷及其相关活动应当遵循合法、平等、自愿、公平、诚实信用、谨慎入市和风险自担的原则。

  第五条 市人民政府引导和规范民间借贷有关中介服务组织和个人,在自然人、企业以及其它组织之间开展民间借贷中介服务,引导资金供需双方对接,提高民间资本效率。

  市人民政府鼓励和支持设立企业化运营的民间借贷信息网络平台,创建民间借贷登记服务中心,探索通过信息技术和金融创新推动实现民间借贷市场阳光化、规范化和专业化发展。

  第六条 市人民政府探索建立和完善地方金融管理体制,规范和引导民间借贷行为,加强对民间借贷市场监管。各相关部门在全市规范整顿民间借贷领导小组的统一领导下,依法在职责范围内对本地区民间借贷活动实施监督和管理。市金融工作办公室负责协调联系工作,建立有关部门的联席会议制度,并发挥规范全市整顿民间借贷领导小组办公室的作用。

  民间借贷监管及处置工作实行借贷当事人属地管理原则,各旗区要进一步加强民间借贷领域的登记备案、信息统计、信用建设、征信管理、支付结算、监测预警、风险防范和事件处置等综合管理工作,建立统一领导、职责明确、协调配合、运转有序、反应迅速、处置得当的民间借贷管理机制。

  第二章      借贷主体与借贷合同

  第七条 放贷人只能利用自有资金进行放贷,不得有非法集资、非法吸收公众存款或变相非法吸收公众存款和非法高利转贷等行为。

  放贷人的权利和义务:

  (一)放贷人有权了解借款人的经营信息及财务状况,借款人应向放贷人提供企业经营的真实情况。

  (二)放贷人有权要求借款人提供担保,有权要求借款人返还到期借款的本金和支付利息。

  (三)放贷人有权要求借款人根据借贷合同规定的借款用途使用资金的权利。借款人未按照约定的借款用途使用借款的,放贷人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。

  (四)放贷人有权对借款使用情况进行跟踪了解和监督检查。

  (五)放贷人有按照借款合同约定的日期、数额及时提供资金的义务。

  (六)放贷人到所在旗区民间借贷登记服务机构进行登记和民间借贷合同备案。

  第八条 在民间借贷登记服务中心登记借贷融资的借款企业必须是经营状况良好、暂时资金短缺的企业。借款人所借的资金必须用于合法的生产经营活动,严禁用于任何违法经营活动。借款人严禁面向不特定公众进行非法吸收公众存款等活动,不得通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。

  借款人的权利和义务:

  (一)借款人有权按照约定的日期、数额收取借款。

  (二)借款人有按照借贷合同载明的借款用途使用借款的权利。

  (三)借款人有按照借款合同载明的日期按时偿还放贷人本金和利息的义务。

  (四)借款人有义务向放贷人披露与借款有关的业务活动和财务状况的真实信息,定期提供有关财务会计报表等资料。

  (五)借款人应从事正当合法经营以保证放贷人资金的安全。

  (六)经登记的借款人有主动到所在旗区民间借贷登记服务机构登记备案借贷合同的义务。

  (七)借款人不得恶意逃避债务,以维护良好民间借贷秩序。

  第九条民间借贷交易双方可以根据借贷双方实际情况和市场行情自行约定借款利率,但其借款利率超过中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率的4倍部分不受法律保护。

  第十条民间借贷交易应当采用专门针对民间借贷所制定的规范借贷合同文本。借贷合同应载明借贷双方真实姓名或名称(法人单位附企业营业执照复印件、法定代表人证明、个人身份证复印件)、借款金额、借款利率、借款用途、借款期限、还款方式、担保方式和约定纠纷处理方式等事项。

  民间借贷达成交易之后,借贷双方应提供合同文本及摘要,到民间借贷登记服务中心备案。

  第十一条 民间借贷当事人如不便亲自办理借贷款事项时,可出具委托授权书和本人身份证,委托他人代为办理。

  第十二条 市人民政府支持民间资本探索联合创立私募债权投资基金参与民间借贷,具体实施办法由市金融工作办公室另行制定。

  第三章      民间借贷中介服务

  第十三条 本办法所称的担保是指为确保特定的放贷人实现债权,以第三方的信用或者特定财产来督促借款人履行债务的行为。企业作为借款人在民间借贷登记服务中心进行融资,须以企业自有资产提供抵押或质押担保,或由第三方有实力的企业或个人提供担保,确保控制融资风险。

  企业为其它企业或自然人提供担保,应依据企业章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会作出书面决议。

  提供担保的企业应在借款合同上签字盖章,借款人不能按时履行还款义务时,提供担保的企业代为偿还借款,后可依法向借款人追偿。

  为其他企业或自然人提供担保的企业,经协商可以收取一定的担保费用。

  第十四条 严格按照有关法律法规对非融资性担保公司、寄售行、旧物调剂行(店)、投资(咨询)公司等机构进行清理、整顿和规范,由市人民政府业务主管部门对机构高管的从业资格管理进行检查和指导,加强跟踪监测和业务指导,引导其建立健全规章制度,完善内控机制,促进良性发展。

  第十五条 民间借贷中介服务机构运用先进的信息技术,建立安全、高效、诚信的民间借贷网络平台,消除民间借贷中存在的信息不透明、不对称,不便于跟踪监测等弊端,规范民间借贷行为,保障借贷双方当事人权益,提高资金使用效率。

  民间借贷网络平台主要用于借贷双方在线联系和资金信息对接。民间借贷网络平台不吸存、不放贷,在民间借贷活动中仅起中介作用,不承担保证责任。

  民间借贷网络平台的资信材料将和全市征信系统实现信息共享。网络借贷平台在实现交易信息公开的同时,要加强信息安全保护,保护民间借贷当事人个人隐私和商业秘密。民间借贷网络平台应进行借款人贷前风险评估和提示,对借款人资金实际用途加强跟踪引导。

  第十六条 公证机构开展民间借贷合同公证业务,公证机构根据自然人、法人或者其它组织的申请,依照法定程序对民间借贷行为和合同的真实性、合法性予以公证。

  对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,民间借贷一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。

  第四章 民间借贷登记服务中心

  第十七条 由民间资本发起组建鄂尔多斯民间借贷登记服务中心,并在各旗区成立相应办事机构,为鄂尔多斯市非金融类机构和个人参与民间借贷提供登记备案和配套服务。

  第十八条 鄂尔多斯民间借贷登记服务中心是独立运作、自主经营、自负盈亏的企业法人,按照章程实行企业化管理,以其全部财产承担民事责任,但不对民间借贷当事人承担保证责任。

  第十九条 鄂尔多斯民间借贷登记服务中心应有固定的办公场所和具备相应资质的工作人员开展工作。引导与民间借贷有关的征信、支付、登记、备案、公证、评估、担保、咨询等中介组织进驻中心,根据借贷当事人自愿选择,实现民间借贷“一站式”服务。

  鄂尔多斯民间借贷登记服务中心为民间借贷中介机构和相关配套服务机构提供工作场地、信息汇总及发布、借贷合同登记备案等综合服务,并通过相应的进驻组织为借贷双方提供借贷供求信息汇集、发布与查询、资信评价、信用管理、借款担保、规范借贷合同文本、合同公证和登记备案、交易款项支付结算、资产评估和法律咨询等综合服务。

  民间借贷登记服务中心成立并开展工作后,配合有关部门进行民间融资行为排查,各借贷主体应主动到民间借贷登记服务中心进行登记和备案,按本办法要求进行规范清理。清理后,民间借贷登记服务中心应向市金融工作办公室提交报告。

  第二十条 民间借贷登记服务中心应当依法保护个人隐私和商业秘密,建立健全保密制度,采取有效措施,确保信息安全。

  民间借贷登记服务中心应当建立健全登记信息保密管理制度,建立信息查询内部分级管理制度,在信息收集、整理、保存和使用过程中确保登记信息不被泄露。公安、检察、法院、人民银行和银监部门因业务需要,可以通过法定程序进行信息查询。

  民间借贷登记服务中心的工作人员应严格遵守保密制度,不得擅自查询或越权查询该机构拥有的信息,不得泄露在业务工作中获悉的信息。

  第五章 监督管理

  第二十一条 民间借贷有关监督管理工作由全市规范整顿民间借贷工作领导小组统一领导,各职能部门要充分发挥监管职能,落实民间借贷市场监管相关责任,加强地方金融管理部门与国家金融监管部门之间的沟通协调,完善日常工作合作机制与重大突发事件预警、处理机制,建立条块结合、分工协作的综合监管协调机制,防范系统性、交叉性、区域性风险,防止出现监管真空。

  第二十二条 工商行政管理部门负责加强对各类民间借贷市场主体的工商行政管理,及时发现超范围经营的企业,责令其限期整改。未按要求进行整改的,依法予以查处。配合有关部门做好民间借贷市场主体的清查整顿工作,对不符合条件的予以注销。

  第二十三条银监部门负责配合人民银行对民间借贷市场主体机构开户银行账户的监管,配合公安等部门做好非法集资、非法吸收公众存款、高利转贷等违法案件的认定;协调金融机构做好公安机关对相关涉案人员的查处工作;配合宣传部门做好民间借贷有关知识的宣传工作。

  第二十四条 人民银行鄂尔多斯市中心支行负责监测民间借贷市场的利率、规模和流向;定期开展民间资本市场调研和风险评估,做好风险预警工作。加强民间借贷市场主体、机构开户银行结算账户监管,履行反洗钱职能,特别要加强对大额现金和可疑资金交易的检查和分析,及时认定和通报违规资金拆借和高利贷行为。

  第二十五条 公安机关负责预防和打击集资诈骗、非法吸收公众存款、高利转贷及黑恶势力参与的各类金融犯罪活动,维护金融环境和社会秩序的稳定;预防和处置因民间借贷引发的群体性事件;设立非法集资案件群众举报电话,及时查处举报案件。

  第二十六条 宣传部门要加强宣传,普及民间借贷相关法律和知识,使借贷双方充分理解民间借贷运行流程和自身权利义务,综合平衡投资的风险和收益,维护自身合法权益,增强对民间借贷风险的防范能力。检查民间借贷市场主体发布的宣传广告,查处民间借贷中的不实宣传和不利于本市民间借贷市场发展的消息报道。

  第二十七条 市金融工作办公室承担民间借贷公共服务主体监管和检查工作。对相关民间借贷公共服务主体的业务活动及其风险状况进行现场检查,统计、分析地方民间借贷的相关数据资料。由民间借贷登记服务中心根据民间借贷市场主体的经营运行情况,每年度进行分类综合评价,对依法合规经营、对地方经济建设贡献较突出的民间借贷服务机构建立正向转型升级的激励机制和奖励办法。

  第六章      纠纷处理

  第二十八条民间借贷纠纷发生后,借贷双方应友好协商争取达成和解,和解不成可以在第三方主持调解下协商解决纠纷。

  由民间借贷登记服务中心发起成立鄂尔多斯市民间借贷协会,积极发挥行业协会的自律作用,加强民间借贷当事人金融知识和风险教育,配合人民调解机构调解投诉问题。

  借贷合同中如有仲裁条款,可以申请仲裁解决。鄂尔多斯市仲裁委员会在审理民间借贷案件时,要发挥“高效便民、一裁终局”的特点,及时审结案件,并对缴纳仲裁费有困难的当事人加大“缓、减、免”的力度。

  第二十九条 由民间借贷协会发起、在民间借贷登记服务中心登记的民间借贷市场主体共同出资成立民间借贷风险基金,建立民间借贷风险处置机制和行业自救机制。

  第三十条 市人民政府制定民间借贷风险防范和处置预案,加强风险监测、预警和处置工作,对可能出现的民间借贷纠纷进行全面摸排,提前制定处置预案,坚决防止出现因处理不当而损害群众的利益,引发群体性事件。对排查出的非法集资、非法吸收公众存款等违法案件或潜在的风险隐患,应立即按照预案采取措施,及时依法处置。

  第三十一条 人民法院按照国家法律和有关司法解释审理民间借贷纠纷案件,要深入贯彻“调解优先、调判结合”的工作原则。对于涉及众多放贷人或者借款人的案件、放贷人与借款人之间情绪严重对立的案件以及判决后难以执行的案件等,要先行调解,重点调解、努力促成当事人和解。

  人民法院应妥善审理与民间借贷有关的金融案件,优先受理经登记备案的借贷当事人起诉案件,依法认定民间借贷合同的效力,保护合法的民间借贷法律关系,遏制民间融资中的高利贷化和投机化倾向。

  第七章       法律责任

  第三十二条 放贷人明知借款人是为了进行非法活动而借款的,其借贷关系不予保护。禁止各级党政机关、事业单位和金融机构工作人员以营利为目的、以转贷形式参与民间借贷活动,对于违反党纪国法的高利放贷等行为,依照有关政策、法律从严惩处。

  第三十三条 严禁放贷人吸收他人存款及金融机构贷款等资金用于放贷。对于以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的高利转贷行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十四条 民间借贷登记服务中心工作人员失职泄露借贷当事人信息的,依法承担法律责任。凡是不向民间借贷登记服务中心申报借贷情况、主动规范企业民间融资行为,涉嫌违反国家法律法规的规定,非法吸收或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的非法吸收公众存款行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十五条 对于企业、个人非法吸收他人存款,从事非法经营活动,恣意挥霍浪费,恶意转移财产和资金逃避债务,给放贷人造成重大损失的,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第八章 附则

  第三十六条 各旗区可以参照本办法制定本级政府民间借贷规范管理办法,并报市人民政府法制办公室备案。

  第三十七条 本办法由市金融工作办公室和市人民政府法制办公室负责解释。

  第三十八条本办法自公布之日起实施。本办法在实施过程中,国家另有规定的,按国家新规定执行。





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国家工商行政管理局关于加强自费出国留学中介服务广告管理的通知

国家工商行政管理局


国家工商行政管理局关于加强自费出国留学中介服务广告管理的通知
国家工商行政管理局




各省、自治区、直辖市工商行政管理局:
为贯彻落实《自费出国留学中介服务管理规定》,加强对自费出国留学中介服务广告的管理,现将有关问题通知如下:
一、自费出国留学中介服务广告,发布前必须经中介服务机构所在地省、自治区、直辖市工商行政管理机关批准。未经批准,不得发布。
二、本通知所称自费出国留学中介服务广告,是指与自费出国留学相关的信息和法律咨询、代办入学申请、提供签证服务、进行出国前培训等内容的广告。
三、申请发布自费出国留学中介服务广告,应提交下列证明文件及材料:
1、申请书;
2、《营业执照》、国务院教育主管部门核发的自费出国留学中介服务机构资格认定证明;
3、经省级以上教育主管部门备案盖章的中介服务机构与境外高等院校、教育机构签订的关于中国公民自费出国留学的合作协议(中文译本);
4、广告样件;
5、确认该广告真实性、合法性的其他证明文件;
6、委托广告公司代理的,该公司的《营业执照》,中介服务机构的委托书。
四、自费出国留学中介服务广告批准文件有效期限根据留学合作协议确定,但最长不得超过一年。
五、自费出国留学中介服务广告,必须清楚标明境外高等院校、教育机构名称(中英文)。
自费出国留学中介服务广告批准文号必须与广告内容同时发布。
六、广告经营者和广告发布者代理、发布自费出国留学中介服务广告,应查验《自费出国留学中介服务广告审批表》及其他有关证明文件,核实广告内容。
七、违反《自费出国留学中介服务管理规定》,未经批准或未按批准文件从事自费出国留学中介服务广告活动的,对有关责任者依据《广告法》第三十九条予以处罚。
附件:1、《自费出国留学中介服务管理规定》(略)
2、《自费出国留学中介服务广告审批表》(略)



1999年7月17日
论破坏计划生育的犯罪

滕传枢 蒋世祥


  破坏计划生育罪的罪名,在我国现行刑法中尚属空白。然而破坏计划生育的行为在当前社会中却普遍存在。其中造成严重社会危害后果即应当构成犯罪的亦时有发生。各级政府、司法机关及社会舆论都要求给予惩罚,但却无法可依。其结果在实践中要么用别的罪名惩罚,造成此罪与彼罪混淆;要么只好放纵犯罪。因此对破坏计划生育的社会现象从刑法学的角度进行研究并建议增设“破坏计划生育罪”这一新的罪名,成为当前刑事立法及法学研究工作中的当务之急。


  众所周知,当今世界人口已突破50亿,控制人口已成为人类世界面临的几大难题之一。由于人口增长过快,造成同国民经济发展、提高人民生活水平及保持社会安定(如教育、就业、住房、耕地、文化、卫生、科学、能源、环保、生态、治安等)的一系列难以克服的矛盾。因此人类社会已清醒地认识到面临的这一巨大危机并采取相应的对策。其中最主要的措施就是实行计划生育,以控制人口的增长。早在本世纪初,在一些发达国家中就已经进行控制人口的宣传,召开国际性节育会议,成立国际性节育组织。第二次世界大战后,人口问题进一步引起工业发达国家的关注及联合国的重视。到七十年代,节育活动已在全世界大多数国家和地区开展起来了。到了八十年代,据联合国的调查,158个国家中,118个国家制订了支持家庭计划的政策。但各国的节育率差别很大。目前发达国家的节育率为70%左右,出生率平均为16%左右;而发展中国家的节育率只有20%左右,出生率平均为34%左右(数据引自《计划生育手册》1986版第9页)。
  我国是世界上人口最多的国家,又是发展中国家,控制人口的增长比世界上所有其他国家都更具有重要性和紧迫性。然而,在中国人民共和国建立以后的30年中,由于人口政策的失误及其他原因,出生了6亿多人口,除去死亡,净增4.3亿人,是旧中国从1840年到1949年的109年中增加人口(1.3亿)的三倍多(数据引自《计划生育手册》第448页)。因此,中共中央在1980年9月25日《关于控制我国人口增长问题致全体共产党员共青团员的公开信》中指出:“为了争取在本世纪末把我国人口总数控制在12亿以内,国务院已经向全国人民发出号召,提倡一对夫妇只生一个孩子,这是一项关系到四个现代化建设的速度和前途,关系到子孙后代的健康和幸福,符合全国人民长远利益和当前利益的重大措施。”1982年的中华人民共和国宪法第25条规定:“国家推行计划生育,使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”第49条又规定:“夫妻双方有实行计划生育的义务。”1980年的新婚姻法也作了同样的规定。从此,实行计划生育,控制人口增长,提供人口素质,成为我国的一项基本国策而且必将推行到长远的历史时期。在我国社会生活中,由此产生了这样的一种新的法律关系,即国家各级政府领导和管理推行计划生育工作的权利和每个公民遵守执行计划生育政策法令的义务。这就是计划生育法律关系。调整这样一种法律关系需要相应的法律规范。近几年来,除了计划剩余的一系列政策性规定外。各级地方人大也制定了 一些计划生育的地方性法规。但从全国范围看,尚没有“计划生育法”的法律即其配套法规。刑法中也没有调整计划生育方面的条文。这些都急待于立法工作的解决。本文只试从刑法法律规范角度进行调整作一粗浅论述,以供立法参考。
  几年来,我国的计划生育工作取得了很大的成绩。但是由于我国人口基数大,育龄人口多。建国以来经历了几次生育高峰期,加之传宗接代的封建思想根深蒂固的影响,以及因经济文化落后而面临的种种复杂情况,使这一工作的难度很大。在此情况下,还有少数不法分子进行各种破坏活动,就更加影响了这项工作的正常进行。目前,我国已进入建国以来的第4次人口生育高峰期,预计将持续到本世纪末。其特点是持续时间最长,育龄人口最多,控制人口增长的难度最大。在这样一个特定的历史时期和关系现代化建设大业及中华民族的兴衰未来的问题上,这些不法分子的破坏行为,其社会危害性之严重是不待自言的,对其中构成犯罪的行为的刑法调整成为必需和必然,也就毋庸置疑了。
  犯罪的本质特征是行为的社会危害性。所谓社会危害性也就是对国家和人民根本利益的危害。行为的社会危害性不是固定不变的。它是随着社会条件的变化而变化的。同一种行为,在一定社会条件下不具有社会危害性,而到了社会条件发生变化时就可能是具有社会危害性。反之亦然,例如妊娠妇女的自愿堕胎行为,在过去许多国家包括旧中国的法律中都被规定为犯罪。新中国成立初期,由于人口问题还不十分突出。,医疗条件很差,以及意识形态方面的影响,所以也认为是有社会危害性的。但是在经济文化不断发展,医疗条件改善,特别是当今人口问题已成为严重的社会危机时,就需要大力进行计划生育以控制人口增长。这时如果反过来超计划生育,破坏计划生育的推行,就对社会产生了危害性,情节和后果严重的,就应当构成犯罪。理应受到刑事追究和刑罚处罚。否则,将导致网络一面放纵犯罪,甚至造成司法工作的混乱。


  破坏计划生育的行为表现多种多样,处理育龄夫妇采取种种违法手段造成自己超声以外。对社会危害更为严重的则是由于少数不法的破坏活动造成其他育龄夫妇多人超声超怀。如私自给一些育龄夫妇作假结扎手续,出具或出售各种假证明,或证明其已作绝育手术,或证明其第一胎婴儿系疾婴,或将汉族更改为少数民族等,致使一些不符合生育第二胎条件的夫妇超生。与此同时,有些不法分子或从中牟利获取钱财,或调戏、侮辱、强奸妇女,或因粗野方法伤害妇女身体,这些行为严重地阻碍和破坏了计划生育工作的推行。为此,在一些政策性规定中,对破坏计划生育的行为规定了要追究责任和给予处罚。但是涉及追究刑事责任的,只有一件司法解释,即最高人民法院、最高人民检察院、公安部1983年12月10日下达的《关于依法惩处利用摘除节育环进行违法犯罪活动的分子的联合通知》(以下简称《通知》)。该《通知》指出:“近几年来,有些地方不断发生私自为育龄妇女摘除节育环,影响推行生育的事件。……对于群众中私自为育龄妇女摘除节育环,影响推行计划生育,但没有进行违反犯罪活动的,应着重进行批评教育,促使他们停止和改正。对于利用为育龄妇女摘除节育环,进行各种违法犯罪活动的,应根据不同情况,分别依法惩处:
一 以牟利为目的,私自为育龄妇女摘除节育环,或者借摘除节育环对妇女进行调戏、侮辱的,可以依照治安管理处罚条例和国务院有关劳动教养的规定,酌情予以行政拘留、罚款,或者收容劳动教养,并没收其非法所得的财物及违法活动用具;
二 以牟利为目的,私自为育龄妇女摘除节育环,方法粗野,伤害妇女身体的,依照刑法规定的伤害罪惩处;
三 对于借摘除节育环,强行奸污妇女的,依照刑法规定的强奸罪惩处;
四 数人合伙私自为多名育龄妇女摘除节育环,扰乱社会秩序,情节严重,妨害计划生育工作的,对首要分子依照刑法规定的扰乱社会秩序罪惩处;
五 以造谣、欺骗手段私自为育龄妇女摘除节育环,骗取大量财物的,依照刑法规定的诈骗罪惩处;
六 借摘除节育环调戏、侮辱妇女,或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节严重的,依照刑法规定流氓罪惩处。”
这一《通知》的下达,无疑对打击破坏计划生育的犯罪起来积极的作用。但是无论从立法角度和司法实践考察,《通知》显然不能解决对破坏计划生育的犯罪追究刑事责任的问题,而且无论在理论上和实践中都导致了下述两个难以解决的问题。
第一 混淆了罪与非罪的界限,往往放纵了犯罪。由于刑法没有破坏计划生育罪的罪名。《通知》只能将追究刑事责任限制在“利用为育龄妇女摘除节育环,进行各种违法犯罪活动的”范围内。首先,《通知》把破坏计划生育的范围缩小成了仅是“利用为育龄妇女摘除节育环”,如果是采取其他方法。比如搞假结扎等,就不在“惩处”的范围内了。其次,这里的“各种违法犯罪活动”是指刑法和治安管理处罚条例上已有明文规定的违法犯罪活动。并未包括法律尚未规定的“破坏计划生育罪”在内。如果没有触犯已有罪名的,当然也不在“惩处”之列,这样范围就更小了。《通知》中“对于群众私自为育龄妇女摘除节育环,影响推行进行计划生育,但没有进行违法犯罪活动的,应着重进行批评教育”这一段话本身在逻辑上就是矛盾的,既然实行计划生育是基本国策,“宪法和法律都有明确规定”,那么私自取环,影响计划生育推行的行为,必然是违法行为,其中危害严重的就是犯罪行为。哪会存在“但没有进行违法犯罪的”情况呢?
  再从《通知》的具体条文看,也是难以对有关破坏计划生育的犯罪定性和处罚的。例如按《通知》的第二点,前提是以牟利为目的(主观要件),如果并非以牟利为目的,哪怕私自取环方法粗野伤害了妇女身体的,也定不了伤害罪。即使以牟利为目的,也还有一个故意伤害还是过失伤害的问题的。一般讲,以牟利为目的取环伤害了妇女身体的,其主观上并无伤害之故意,那么按照过失伤害,必须达到重伤以上才能定罪。这显然畸轻了。再如按《通知》的第五点,其诈骗数额要是达不到“较大”或“巨大”的,无理由按诈骗定罪。即使达到,如果没有诈骗情节及手段的,也无法以诈骗定罪。而现实中私自取环者即使牟利,采取造谣和欺骗手段的少见。多数付酬者系自愿。除此而外,按《通知》中的其他条款执行,也存在类似上述难以定罪的情况,如果不法分子在私自奇幻时并非以牟利为目的,也未调戏侮辱妇女的,则连治安处罚和劳动教养都处罚不了。
  这种状况,不仅造成了一些破坏计划生育工作的犯罪分子侥幸地逃脱法网,导致刑法不能发挥惩罚犯罪的作用。而且会使一些不法分子及少数落后群众误认为法律无能,以致有的人将会重蹈覆辙或变本加厉,给计划生育的推行带来更大的阻力。
第二 混淆了此罪与彼罪的界限,导致司法中的混乱现象。由于破坏计划生育的犯罪分子给国家和人民的长远利益造成严重危害,所以各级政府、司法机关以及社会舆论都要去给予刑罚处罚,否则难以平民愤。然而刑法中又没有这一罪名,于是有些司法人员就只好根据《通知》精神寻找一个可以“挂上号” 罪名追究刑事责任。这样一来,判决中就难免出现只要获取财物的,不管数额大小和有无诈骗情节均按诈骗定罪。过失伤害的按故意伤害定罪,通奸的按强奸定罪,并未破坏公共秩序的按流氓定罪等情况。结果,法理上说不通,被告人不服判。上诉申诉案增多,司法人员陷入“不判不合法,判了也不合法”的矛盾之中。
  下面且以贵州省的三案为例说明。
案例一 被告人毛莲凤,在1977年至1982年间,先后在本区的三个乡域内,为23名育龄妇女私自摘除节育环,致超声小孩19名,共获取现金一百余元及数十斤粮食。被县人民法院以诈骗判处有期徒刑9年,上诉后,被中级人民法院改判为有期徒刑4年。
案例二 被告人洪莲芝,在1981年1983年间,先后在其本乡域内给9名育龄妇女摘除节育环,致超生小孩7名。由于被告人为获取财物,故被县人民检察院以妨碍公务罪起诉,县法院感到难以定性,将该案上报上级法院审定。因无法律依据,省高级法院认定该被告无罪,被告即被无罪释放。
案例三 被告人赵举武等4人系乡级卫生院医生。自1983年以来,利用工作之便,用在结扎部位轻轻划破弄皮或贴上胶布等手段,先后给16个乡镇的群众作假结扎手术和出具假结扎证明622例,索取现金3万多元和大量财物。致使220名育龄妇女超生 人超怀。县人民法院于1988年对被告人赵举武等以诈骗罪分别判处有期徒刑7年、6年、2年、1年。
这三个案例都是按照现行刑法即《通知》的解释判决的,但却产生了以下三个应予质疑的问题:
1、案例一与案例二被告人的行为同样是破坏计划生育的非法取环(致超生人数有差别,但影响不到定性),仅因为百余元现金获得与否。却产生了“质”的差异,一个有罪,一个无罪,为什么?
2、案例一与案例三之被告虽获取现金及财物,但并未用虚构或隐瞒事实真相的方法。即根本不具备诈骗罪的特征,还有案例一的被告所获之财物并未达诈骗罪“数额较大”的定罪起点,却均以诈骗定罪科刑。为什么?
3、案例一与案例三既然均以诈骗定罪,当然应依据所“骗”数额之大小量刑,然而两案数额相差300余倍,处刑却只相差不到1倍,为什么?
按照现行法律,这些问题是无法解答的,其根本原因就是现实中客观存在破坏计划生育之犯罪而刑法上是空白这一矛盾所致。如果在刑法中规定了破坏计划生育的罪名,则上述问题及矛盾便可迎刃而解了:
1、上述三案例的被告人之行为均构成破坏计划生育罪,至于量刑应根据危害程度之大小(如超生人数的多少极其他情节)有所区别。
2、案例三的4名被告人的行为同时触犯受贿罪的罪名(案例一的被告不属受贿罪主体,不构成犯罪),应按牵连犯罪的原则(重罪吸收轻罪)处理,根本不发生构成诈骗罪的问题。


  如果在刑法中增设破坏计划生育罪的罪名,对该罪的概念、法条构成及处理可作如下表述和解释。
  破坏计划生育罪,是指私自为育龄妇女摘除节育环,作假绝育手术,出具假绝育证明或者用其他方法破坏国家计划声音工作推行的行为。
  法条可这样设立:私自为育龄妇女摘除节育环,作假绝育手术,出具假绝育证明或者其他方法破坏国家计划生育工作推行的,处三年以下有期徒刑或拘役;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。
  破坏计划生育罪侵犯的往往是复杂客体:既侵犯国家对人口的管理和控制,也侵犯国家机关的正常活动。还可能侵犯公民的财产和妇女的人身权利。但主要侵犯的是前一客体,所以它侵犯的直接客体是国家对人口的管理和控制,同类客体应当是社会管理秩序,即应归入刑法分则第六章的妨害社会管理秩序罪之中。
  破坏计划生育罪的主观方面只能是出于故意。过失不构成本罪。至于动机则可能是多种多样,比如牟利、调戏或奸污妇女等,并不影响构成本罪。
  破坏计划生育罪的主体是一般主体,只要是达到法定刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人均可构成。国家工作人员犯此罪的,应从重处罚。
  破坏计划生育罪的客观方面表现为实施破坏计划生育的各种行为。例如:为多名(一般指3名以上)育龄妇女非法取环,作假绝育手术或出具假绝育证明,出具或出售其他各种破坏计划生育的假证明、工具、材料等。至于是否导致超生超怀,不影响本罪的构成。只要实施终了上述破坏计划生育的行为,就是犯罪既遂,致超生超怀的人数多少,则作为量刑的从重从轻情节考虑。所谓“情节严重的”指致使育龄妇女超生超怀30名以上,或者同时索取大量钱财,调戏、侮辱、伤害、奸污妇女而又未构成数罪的,或者影响特别恶劣的其他情况,如果是在实施破坏计划生育罪的同时又触犯其他罪名(如索贿、受贿、流氓、诈骗、强奸、伤害、妨碍公务、扰乱社会秩序等)的,属一个故意一个行为,则按牵连犯罪的原则处理;如属两个以上故意与两个以上行为的,则按数罪并罚的原则处理。如果是伤害、杀害或诬陷计划生育工作人员,或者是育龄夫妇为自己超声而溺婴、弃婴,或者是计划生育工作人员徇私舞弊、玩忽职守导致大面积超生的,则按照刑法有关的条款定罪,如伤害罪、杀人罪、诬陷罪、遗弃罪、渎职罪等,而不定破坏计划生育罪的罪名。
  处理破坏计划生育的案件,要注意划清罪与非罪的界限,推行计划生育主要依靠对群众进行普及的宣传和教育,使群众自愿地采取节育措施。因此,除行为构成犯罪的以外,对一般违法行为,如育龄夫妇不履行计划生育义务采取种种违法手段以达到自己超生的目的,虽也萦系那个了计划生育工作的推行,但尚不足以构成犯罪,应按照国家计划生育的政策性规定或地方性法规,酌情给予党纪、政纪及其他处分。
关于计划生育工作对立法、司法,包括对破坏计划生育的违法犯罪的法律调整,有待于我国的计划生育工作者及法学、司法工作者的努力,在实践中不断探索和积累,理论上深入研究和升华,以趋逐步健全和完善。我们认为,现在把这项工作提到国家的立法日程上,既是需要也有可能了。不仅是形势和任务的需要,也是健全法制的需要;既有十年推行计划生育工作的经验,也有人们十年认识的思想基础和承受能力。深信,我国在不远的将来能实现人口增长同经济及社会发展计划完全适应,人口增长得到有效控制,人口素质得到普遍提高。在全人类共同奋斗的这样一项宏伟事业中,法律必将起到它不可取代的巨大作用。

1988-09-10 与蒋世祥合撰于贵阳

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