刑事附带民事诉讼案件中诉讼保全措施的适用/朱凯
作者:法律资料网 时间:2024-07-04 11:18:28 浏览:8751
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刑事附带民事诉讼案件中诉讼保全措施的适用
黑龙江省北安市人民法院 朱凯
刑事附带民事诉讼案件是以被告人为媒介把两种法律关系、两个诉讼合并审理。因此，在审理刑事附带民事诉讼案件中不仅要正确实施刑法和刑事诉讼法，而且要依据《民事诉讼法》和《民法通则》的有关规定进行审理。《刑事诉讼法》第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼，如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提出附带民事诉讼。人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。”
但是在审判实践中常常遇到是以下几类情况：一是被告人持“要钱没有、要命一条”的抵触情绪。二是被告人或者家属转移、隐藏、变卖、挥霍可供执行人财产。三是被告人在刑事判决生效后投监改造，人身自由受到限制，从而使民事赔偿判决不能执行或难以执行。因此，在审理刑事附带民事诉讼案件中，及时采取诉讼保全措施，以利于刑事附带民事案件有关民事赔偿部分判决的顺利执行，从而有效地保护被害人的合法权益，有着重要的意义。
1、刑事附带民事诉讼案件采取诉讼保全的条件
刑事附带民事诉讼案件，从犯罪行为所侵害的客体分析，常见大致有二种类型。一种类型是侵犯公民人身权利民主权利犯罪，第二种类型是侵犯公私财产罪。这两种类型的即给付财物、履行某种行为的内容。
2、审理刑事附带民事案件，适用诉讼保全应注意的问题
必须对提出诉讼保全的当事人进行认真审查，刑事附带民事原告方（包括被害人或已死亡被害人的近亲属，无行为能力或限制行为能力被害人的法定代理人）提出书面申请的，首先审查申请人所提出的要求采取诉讼保全的案件是否属于本院管辖或审理案件中的诉讼参与人，非诉讼参与人提出采取诉讼保全的，不予受理，其次应审查申请内容，请求诉讼保全的原因，保全的财物种、数量、价格及所在地。申请人以口头方式提出申请的，人民法院应当记录附卷，并由申请人签字或盖章。
必须责令申请人提供担保。《刑事诉讼法》第十二条明确规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。因此，只有经过开庭审理，人民法院才能查明案件事实，判决被告人是有罪还是无罪，从而确定被告人是否应承担民事赔偿责任。因此，责令申请人提供担保是完全必要的。当然，对事实清楚、证据充分适用简易程序开庭审理的刑事附带民事案件，就无必要责令申请人提供担保。另外，担保主要采用财物担保形式，提供担保的财物数额应相当于请求保全的数额。
必须及时进行诉讼保全。人民法院根据申请人提出的诉讼保全的请求，经审查符合保全条件的，或者法院认为有必要依职权决定诉讼保全的，都必须及时作出裁定，防止如不及时采取诉讼保全措施，被告人或被告人的亲属可能将财产变卖、隐藏、转移、毁损等，而造成无法挽回的损失。如我院审理的一起强奸案件时，由于被告人的行为给被害人身体造成伤害，在诉讼过程中，被害人提出附带民事赔偿的要求，并提供被告人家属欲将家中彩电转移的情况，我们采取扣押诉讼保全措施，将彩电予心扣押，使民事赔偿部分的判决得以顺利执行。
必须采取有效措施，妥善地进行诉讼保全。一是要建立查封、扣押物品资产评估制度；二是要建立查封、扣押物品的保管制度；三是要建立查封、扣押物品价值提存制度；四是要建立责任追究制度，从而保全被查封、扣押的物品的现有价值。
刑事附带民事诉讼的特殊性决定了附带民事诉讼原告人在侦查、预审、审查起诉阶段以及审判宣告判决之前都有权提起附带民事诉讼。因此，公、检、法三机关应相互配合，协同运作。公安、检察在侦查和起诉阶段，不仅要重视追缴赃款赃物，而且应对犯罪分子的经济状况进行调查，必要时采取果断的查封、扣押等措施，随案件移送法院处理，为刑事附带民事赔偿案件的顺利执行打下良好的基础，防止在进入审判阶段被告人或其家属转移、隐匿、变卖财产，造成判决难以执行的局面。
黑龙江省北安市人民法院 朱凯
刑事附带民事诉讼案件是以被告人为媒介把两种法律关系、两个诉讼合并审理。因此，在审理刑事附带民事诉讼案件中不仅要正确实施刑法和刑事诉讼法，而且要依据《民事诉讼法》和《民法通则》的有关规定进行审理。《刑事诉讼法》第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼，如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提出附带民事诉讼。人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。”
但是在审判实践中常常遇到是以下几类情况：一是被告人持“要钱没有、要命一条”的抵触情绪。二是被告人或者家属转移、隐藏、变卖、挥霍可供执行人财产。三是被告人在刑事判决生效后投监改造，人身自由受到限制，从而使民事赔偿判决不能执行或难以执行。因此，在审理刑事附带民事诉讼案件中，及时采取诉讼保全措施，以利于刑事附带民事案件有关民事赔偿部分判决的顺利执行，从而有效地保护被害人的合法权益，有着重要的意义。
1、刑事附带民事诉讼案件采取诉讼保全的条件
刑事附带民事诉讼案件，从犯罪行为所侵害的客体分析，常见大致有二种类型。一种类型是侵犯公民人身权利民主权利犯罪，第二种类型是侵犯公私财产罪。这两种类型的即给付财物、履行某种行为的内容。
2、审理刑事附带民事案件，适用诉讼保全应注意的问题
必须对提出诉讼保全的当事人进行认真审查，刑事附带民事原告方（包括被害人或已死亡被害人的近亲属，无行为能力或限制行为能力被害人的法定代理人）提出书面申请的，首先审查申请人所提出的要求采取诉讼保全的案件是否属于本院管辖或审理案件中的诉讼参与人，非诉讼参与人提出采取诉讼保全的，不予受理，其次应审查申请内容，请求诉讼保全的原因，保全的财物种、数量、价格及所在地。申请人以口头方式提出申请的，人民法院应当记录附卷，并由申请人签字或盖章。
必须责令申请人提供担保。《刑事诉讼法》第十二条明确规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。因此，只有经过开庭审理，人民法院才能查明案件事实，判决被告人是有罪还是无罪，从而确定被告人是否应承担民事赔偿责任。因此，责令申请人提供担保是完全必要的。当然，对事实清楚、证据充分适用简易程序开庭审理的刑事附带民事案件，就无必要责令申请人提供担保。另外，担保主要采用财物担保形式，提供担保的财物数额应相当于请求保全的数额。
必须及时进行诉讼保全。人民法院根据申请人提出的诉讼保全的请求，经审查符合保全条件的，或者法院认为有必要依职权决定诉讼保全的，都必须及时作出裁定，防止如不及时采取诉讼保全措施，被告人或被告人的亲属可能将财产变卖、隐藏、转移、毁损等，而造成无法挽回的损失。如我院审理的一起强奸案件时，由于被告人的行为给被害人身体造成伤害，在诉讼过程中，被害人提出附带民事赔偿的要求，并提供被告人家属欲将家中彩电转移的情况，我们采取扣押诉讼保全措施，将彩电予心扣押，使民事赔偿部分的判决得以顺利执行。
必须采取有效措施，妥善地进行诉讼保全。一是要建立查封、扣押物品资产评估制度；二是要建立查封、扣押物品的保管制度；三是要建立查封、扣押物品价值提存制度；四是要建立责任追究制度，从而保全被查封、扣押的物品的现有价值。
刑事附带民事诉讼的特殊性决定了附带民事诉讼原告人在侦查、预审、审查起诉阶段以及审判宣告判决之前都有权提起附带民事诉讼。因此，公、检、法三机关应相互配合，协同运作。公安、检察在侦查和起诉阶段，不仅要重视追缴赃款赃物，而且应对犯罪分子的经济状况进行调查，必要时采取果断的查封、扣押等措施，随案件移送法院处理，为刑事附带民事赔偿案件的顺利执行打下良好的基础，防止在进入审判阶段被告人或其家属转移、隐匿、变卖财产，造成判决难以执行的局面。
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丁延松 山东政法学院 讲师
关键词: 秘密侦查/立法比较/现实困境/法治化
内容提要: 秘密侦查作为一种打击追诉犯罪的特殊侦查手段，在现代各国侦查实践中被普遍应用。我国立法对秘密侦查缺乏明确而详尽的规定，这与国外的立法规定相差甚远，也不符合建设法治国家对人权保障的要求。在依法治国、建设社会主义法治国家的语境下，基于程序正义理念的要求，亟需实现我国秘密侦查的法治化，以限制公权力对私权利的侵犯，确保在惩治犯罪和保障人权之间达到必要的平衡。
随着科学技术的不断更新和社会的飞速发展，在刑事犯罪领域不仅涌现出黑社会犯罪、恐怖活动犯罪、跨国犯罪等新类型的犯罪，而且毒品犯罪、职务犯罪、经济犯罪等传统型犯罪也日趋高组织化、强隐秘化、高智能化。这些犯罪所具有的极强隐蔽性和反侦查功能，对侦查工作提出了严峻的挑战，传统的侦查措施在侦破现代犯罪上就表现出日益明显的局限性。为了应对犯罪形势出现的新变化，秘密侦查作为打击追诉犯罪的特殊侦查手段便在各国的侦查实践中得到广泛使用。然而，鉴于秘密侦查所具有的强隐蔽性和易侵权性，我们又不得不面对秘密侦查的“双刃剑”功效，其在给侦查机关带来执法利益的同时，也就天然地蕴涵着侵犯公民权利和滥用的风险。为此，现代法治国家从保障公民个人权益出发，对刑事司法中秘密侦查措施的运用都进行了全面规范和控制。在我国的刑事司法实践中，秘密侦查也得到比较广泛的应用，但立法鲜有规定，这不仅使我国司法实践中秘密侦查措施的采取无法受到法律的有效规制，更为严重的是妨碍了我国侦查法治化建设的进程，这极不符合建设法治国家对人权保障的要求。因此，我国亟需对秘密侦查实行有效的法律控制，实现秘密侦查的法治化，以限制公权力对私权利的侵犯，确保在惩治犯罪和保障人权之间达到必要的平衡。
一、我国秘密侦查的立法现状及现实困境
我国关于秘密侦查的立法依然是个空白，既没有专门规制秘密侦查的单行法，也没有在刑事诉讼法典及相关的司法解释中对秘密侦查手段予以规定。只有极少数原则性的规定涉及到秘密侦查措施，或者是侦查机关的一些内部规定来规范秘密侦查措施，致使秘密侦查的使用置于“隐形法”的调整之下，各地侦查机关在使用秘密侦查措施上也存在一定程度的随意性。目前，我国侦查机关使用秘密侦查手段的法律依据主要来源于两个：一是1993年颁布的《国家安全法》第10条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采用技术侦察措施。”二是1995年通过的《人民警察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采用技术侦察措施。”除此之外，我国法律再无片言只语予以规范。对公民权利影响如此重大的措施，仅仅由国家的部门规制来调整，在全世界都极为少见，称之为“法外立法”并不为过。至于1984年公安部制定的《刑事特情工作细则》和2000年通过的《公安部关于技术侦察手段的规定》，只是公安（国安）机关内部通行的办案规则，导致所谓的“国家有关规定”、“严格的批准手续”究竟为何物，不足为外人道也。这显然与现代刑事诉讼基本价值和法治国家的要求相违背。可见，我国关于秘密侦查的立法极不完备，在司法实践中很容易陷入困境。
1．立法的缺失导致秘密侦查在实践中的适用不规范。在实践中，公安机关为了保护卧底侦查人员和特情，在向检察机关移送有关卧底侦查员或特情参与案件的事实材料时，对卧底侦查员以同案犯或重要证人的形式出现，并以“在逃”或“另案处理”为由，不移送材料。而检察机关在起诉此类案件时，因无明文的法律规定，存在一种盲目性和无奈性。法院在审理这类案件时，由于法律没有对因秘密侦查手段获取的证据的可采性予以规定，存在着一种不确定性和无序性。[1]（P101）这种做法很不规范，是无奈的变通之举。现行法律对秘密侦查规定的神秘化倾向，严重影响了国家法律的统一实施和国家司法机关公正的形象。
2．秘密侦查行为的合法性受到质疑。由于没有明确的法律授权，仅仅依照部门规章、政策行事，我国采取秘密侦查办案的侦查人员要承受着合法与非法的质疑。这也导致了侦查人员心里没底，加之具体的界限不明，秘密侦查人员本身就处于一种合法与非法的边界地带。
3．容易造成对公民权利的侵犯。秘密侦查本身就具有易侵权性，再加上法律没有对秘密侦查的适用程序进行完善的规定，导致秘密侦查措施的滥用。如果随意采用秘密侦查手段，会产生侵犯公民基本权利的严重后果，即这种方法的使用往往会侵犯有关人员的合法权利，如隐私权、通讯自由权等。
4．缺乏外部的有效监督。目前，秘密侦查并未纳入刑事诉讼法调整的范围内，而是由公安（国安）机关内部的操作规则予以规范和实施，实行的是自我约束、内部审查、同体监督，具有不透明性，无法在外部形成有效的监督机制，其实质在一定程度上是一种“黑箱操作”。这种制度设计很容易导致侦查机关在无任何外部监督制约的情况下行使秘密侦查权，为了快速有效侦破案件，动辄采用秘密侦查手段，产生侵犯公民基本权利的严重后果。
5．秘密侦查获取的证据不能作为定案的根据。由于法律没有明确授权侦查机关采取秘密侦查措施的权力，法律对特殊手段获取的证据的可采性问题也没有任何的规定，因此，通过这些侦查手段获取的证据，不能直接进入审判程序，必须经过“证据转换”，即对秘密侦查的结果必须通过刑事诉讼程序予以“公开化”，否则无法确保诉讼的公正性和效率。秘密侦查获取的资料“只能在分析案情时使用，不能在审判中直接作为证据使用。如果要在法庭上作为证据使用，需要在此前一定时间内告知有关案件各方秘密取证之信息，将其公开化后方能作为合法的证据使用”。[2]（P306）但“证据转换”的法律依据以及经转换的证据的合法性却有待考证，况且有些证据也是无法“转换”的。可见，秘密侦查有必要进行法治化。
二、秘密侦查立法的域外考察
由于秘密侦查措施的适用时常发生控制犯罪与保障人权的利益冲突，现代各国为了保持两者之间的平衡，都十分重视对秘密侦查的立法，对其适用做出了明确规定。不仅可以使秘密侦查获得有效的授权，保证侦查手段的理性选择与行使，而且能够将可能发生的对公民权利的侵害降至最低。大陆法系国家采用诉讼法律模式，在其刑事诉讼法中对秘密侦查做出规定。联邦德国在1975年修正《刑事诉讼法》时增加了关于“监视电信通讯”的规定；1992年9月23日正式生效实施的《对抗组织犯罪法案》新增了关于“卧底侦查”规定；1998年修订的《德国的刑事诉讼法典》在第110a－110e条对卧底侦查做了详尽的规定，[3]（P27）在第100条对监听、录音的适用对象、条件做出了明确规定。[4]（P453）法国于1991年在《刑事诉讼法典》中增加了“电讯的截留”一节，对秘密监听的程序问题做出了详细规定。[5]（P124）2001年修订的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第186条对监听做了规定：“如果有足够的理由认为，犯罪嫌疑人、刑事被告人和其他人的电话和其他谈话可能含有对刑事案件有意义的内容，则在严重犯罪和特别严重犯罪案件中允许监听和录音，监听和录音根据法院依照本法典第165条做出的决定进行。”该法还对监听和录音的申请、期限和使用等问题做出了具体明确的规定。[6]（P145－147）
英美法系国家采取综合法律模式对监听、乔装侦查等秘密侦查方法进行规定。美国国会1968年通过《综合犯罪控制与街道安全法》对秘密监听、录音做出了具体规定。美国联邦调查局于1981年颁布了《乔装侦查行动准则》，以加强对乔装侦查行动的内部控制与责任约束机制，其后又分别在1992年、2002年两度修改此准则。[7]英国议会1985年通过的《电讯截获法》，一方面将非法截获通讯规定为犯罪，同时也赋予了警察和情报部门在一定条件下截获通讯的权力。
纵观德、法、俄、美、英等国家有关秘密侦查的立法，无论采取何种模式，都是通过明确的制定法对秘密侦查进行规范，使秘密侦查的进行均处于一种有法可依的状态。可见这些国家的秘密侦查正在实现法治化，都是力求在“控制犯罪”和“保障人权”间求得平衡。尽管各国的秘密侦查立法问题在具体规定方面不尽一致，但是均涉及以下五个方面：
1．适用的犯罪范围。秘密侦查作为一种极易因侵犯公民权利而成为非法侦查的特殊侦查行为，必须严格限制其适用范围，这也是法治国家的共识。总的来说，秘密侦查主要适用于两类犯罪：一是重罪，即处罚较重的犯罪，如美国1968年《综合犯罪控制与街道安全条例》规定秘密侦查适用以下犯罪：间谍罪、叛国罪、谋杀罪、抢劫罪、贿赂政府官员罪、贩毒罪、敲诈勒索罪等12种犯罪。意大利《刑事诉讼法典》第266条规定“在下列有关的刑事诉讼中允许对谈话、电话和其他形式的电讯联系进行窃听：（1）依照第4条的规定依法应判处无期徒刑或者5年以上有期徒刑的非过失犯罪；（2）依照第4条的规定应判处5年以上有期徒刑的妨害公共管理的犯罪……”针对这类犯罪采用秘密侦查措施足以抵消因侵害公民隐私权而带来的负面影响。二是组织化、智能化、隐秘化的特殊类型的犯罪。由于其犯罪行为的特点，给侦查机关的侦查带来重重困难，侦查机关不采用秘密侦查，实难发现并侦破犯罪。
2．适用的必要性。德国《刑事诉讼法》第100条a规定，只有在以其他方式不能或难以查明案情、侦查被控制的住所的条件下，才允许命令监视、录制电讯往来。[3]（P31）美国《综合犯罪控制与街道安全法》规定，只有在常规侦查措施已经失败或不可能成功或过于危险时才能采用秘密监听手段。[8]（P356）由此可见，秘密侦查只有在常规性侦查措施难以查清案情时才能采用。这是基于秘密侦查措施是非公开进行的，难以受到外部有效监控，并且该措施往往直接触及公民个人的隐私权利的考虑。
3．秘密侦查的对象要具有相关性。即秘密侦查的采取只用来针对被指控人员及相关事实。为防止国家权力的过度扩张，这就要求秘密侦查只能针对犯罪嫌疑人及其犯罪事实才能使用。德国《刑事诉讼法》第100条a第5款规定，进行监听原则上只能针对犯罪嫌疑人而采用，只有在例外情况下才适用与案件有关联的其他人员。[3]（P31）
4．秘密侦查必须经过司法审查方能适用。由于秘密侦查措施是无需取得犯罪嫌疑人、被告人同意的强制性侦查措施，为了防止侦查机关在实施过程中侵犯公民的个人权利，西方各国均规定秘密侦查措施的适用，须经侦查机关提出申请、法官审查批准才能适用。如德国《刑事诉讼法》第100条b第1款规定，对电讯来往是否监视、录制，只允许由法官决定，在延误有危险时也可以由检察院决定。[3]（P33）
5．权利的司法救济。为实现国家秘密侦查权与公民隐私权对抗中的平衡，各国立法一般规定广泛的司法救济措施以对不当秘密侦查行为进行合理地抗辩。如侦查对象对秘密侦查所获得的信息有审查和提出异议权。对秘密侦查所获得的非法证据享有请求排除权。辩护方享有秘密侦查所获得信息的使用权和对非法秘密侦查行为的民事求偿权。美国《综合犯罪控制与街道安全法》规定，通讯被非法监听、泄露及非法使用者有权对非法行为实施者提起民事诉讼。[8]（P360）
三、实现我国秘密侦查法治化的出路
当今的中国社会正在由传统经济向现代经济转变，传统的以道德教化和行政命令为手段的治国理念已经不适应现代治国的需要，于是我国提出了依法治国，建设现代法治国家的基本治国方略。“法治意味着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制，所以它构成了对政府机关的一切权力的限制”。[9]（P260）可见，现代法治的基本原则绝对不是旨在对公民施行法律压制，而应该是一种限制政府权力的控制手段和保护公民权利的保障措施。所以“作为法治来说，其所治的关键在于治权”。[10]（P92）由于我国目前并没有形成符合法治原则的秘密侦查制度，而这有可能导致权力的恣意和对人权的威胁。所以，秘密侦查法治化的问题，从本质上来说就是如何对秘密侦查权进行有效控制，从而维护公民合法权利的问题。正如德国历史学家迈内克所说：“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑、面临着逾越正义与道德界线的诱惑。人们可以将它比作附在权力上的一种咒语——它是不可抵抗的。”[11]（P362）针对秘密侦查措施在我国司法实践中运用所存在的问题，我们应在现代法治和人权保障的观念下，本着学习和发展的精神，充分考虑我国的实际情况，合理借鉴国外的合理立法经验，将秘密侦查纳入刑事诉讼法的统一调整范畴，从而实现秘密侦查措施的法治化。
（一）明确秘密侦查的性质定位
现代刑事诉讼行为理论认为，侦查行为属于刑事诉讼行为的范畴。秘密侦查作为行使侦查权的一种方式，自然是诉讼行为、侦查行为，理应受到刑事诉讼法的调整。何况任何国家行为的实施都需要有法律上的依据，秘密侦查也只有处于法律的控制之下，才能符合法治国家的本质要求。否则，权力一旦失去了约束，其所具有的天然扩张属性必然导致其被滥用。
牵连犯中牵连关系的新界定
钊作俊
内容提要 牵连关系是牵连犯认定中的一个极其重要的问题，也是牵连犯的本质属性之所在。本文在对牵连关系诸种学说进行评析的基础上，主张牵连关系的成立以主客观结合说为妥，而牵连关系的主观因素是数行为犯罪目的的同一性，其客观因素则以刑法上的“实行行为”为标准予以认定，即只有当一个犯罪行为在刑法上被包含于另一个犯罪的实行行为之中时，方足以认定具备牵连关系之客观要素。
关键词 牵连犯 牵连关系 犯罪目的 实行行为
牵连犯之成立以数个独立的犯罪行为之间具有牵连关系为必要，牵连关系作为牵连犯理论和司法实践中一个极其重要的问题，也是牵连犯的本质属性之所在。应当说，对牵连关系的不同理解对于正确认定牵连犯的成立及其与其他罪数形态的区别具有决定性的意义，并因此对司法实践产生重大的影响。本文拟就此进行重新审视，以期取得共识。
综观刑法理论和司法实务界的研究状况，如何界定牵连关系，可谓是观点极其分岐，认识颇不一致，概而言之，存在着以下三种不同的观点：
一曰主观说，又称犯意继续说。此说认为，数行为之间牵连关系的认定，应当以行为人的主观意思为标准，即行为人在主观意思上是否以手段或者结果之关系使其与本罪发生牵连，有这种牵连的成立牵连关系，否则不足以成立牵连关系。也就是说，行为人所实施的数行为是用一个犯罪意思统一起来的。如日本著名学者牧野英一指出，牵连犯要件，就犯人之主观论之，只须犯人以手段、结果之关系使相牵连即可，且“以此为已足”。木村龟二也是此说的有力支持者，他指出，“牵连犯因在手段与结果之关系上，实现一个犯罪意思所综合、统一之两个部分的行为，故系一罪。其所以成立一罪者，乃系行为人曾在手段与结果之关系下，预见数个行为故也。”①旧中国的刑法学者王觐也明确指出：“余辈以主观说定犯罪单复之标准，凡犯人以单一之决意，使犯罪手段与本罪发生牵连关系者，悉以之为牵连犯。②
二曰客观说，又称客观事实说，即以客观事实基础，将牵连关系之点主要集中在行为的客观方面，以行为人所实施的本罪行为与其方法行为或者结果行为在客观上是否存在着牵连关系为标准来判断牵连关系的有无，有这种客观上的联系的，成立牵连关系，否则不足以成立牵连关系。至于行为人在主观上是否有使其成为方法行为或者结果行为的意思，可以不问。在此说中，根据诸说之客观事实的侧重点之不同，复有包容为一说、不可分离说、形成一部说和通常性质说之分。
其一，包容为一说认为，在诸犯罪行为中，仅仅在客观上与其所实施的犯罪具有方法或者结果关系的，不一定都构成牵连犯，只有其方法行为与其目的行为或者其原因行为与其结果行为在法律上包含于一个犯罪构成事实之中，才能成立牵连犯。旧中国刑法学者老遇春即持此说，他主张：“所谓因犯罪方法所生他罪，须与所犯本罪均包含于一个犯罪之具体的构成事实中。换言之，即方法行为须为犯罪实行行为之一部，不过另自触犯一个他罪名而已。”③
其二，不可分离说认为，数行为之间有无牵连关系应当依客观的事实而不能以犯罪构成事实上的包容关系为限来考察，如果所实施的犯罪同其方法或者结果触犯的其他罪名具有不可分离的直接关系，也即犯罪的目的行为与其方法行为或者原因行为与其结果行为之间具有直接密切关系的，成立牵连关系，否则不足以成立牵连关系。由于此说系以直接的密切关系为认定牵连关系有无的标准，故又被称为直接关系说。如日本的泉二新熊即主张，“必须手段与结果有不可分离之直接关系存乎其间，尔后始可将手段与结果包括的视为一个行为，是则所谓犯罪之手段行为，仅以该项行为为实行该犯罪之手段行为，而不以该犯罪之法定构成要件为限。”④
其三，形成一部说认为，数行为中，只有在方法行为或者结果行为与本罪行为在法律上包含在一个行为之中时，才成立牵连关系。如德国学者李斯特指出：“某种犯罪的手段行为从属于某构成要件，或者是作为通常手段而默示为一罪时”，才成立牵连犯。①
其四，通常性质说认为，数行为中只有在通常情况下，一行为为某种犯罪之普通方法，或者一行为为某种犯罪之当然结果时方成立牵连关系。如旧中国刑法学者赵琛主张，所谓客观上的牵连关系，即是“自方法言，不外犯罪性质上普通所采之方法；自结果言，无非由某种犯罪所生之当然结果。”②
三曰折衷说，又称主客观结合说。此说认为，确定牵连关系的有无，应从主客观两方面的结合上来认定本罪与其方法行为或者结果行为之间是否具有牵连关系。在此说者中间，由于侧重点或者考虑问题的不同，复有兼顾说、各顾说和综合说之分。
其一，兼顾说认为，确定牵连关系的有无，除了数行为之间应在客观上具有通常的方法或者结果关系而外，当须行为人在主观上具有牵连意思。旧中国刑法学者赵欣伯即主张，牵连关系之成立，系行为人“主观上以犯一罪之意思，客观上是通常采用之方法或者结果。”③显然，所谓的兼顾说在牵连关系的认定上采取的是主观之犯一罪之意思与客观之通常的方法或者结果相结合的态度。
其二，各顾说认为，对于牵连关系的认定，应当分别而论：就本罪与方法行为来说，可以牵连意思为标准认定牵连关系的有无；就本罪与结果行为来说，可以客观上通常情况为标准，而不问行为人主观意思如何。如台湾学者蔡墩铭即主张，“行为人既有犯罪之目的，其为达此目的而实施之犯罪，即方法行为也必在犯罪意思之内。在此情况下，原不难认定其牵连意思。故不妨以此为牵连犯之要件。至于结果行为，只要可认为因实施一定之犯罪而必然产生者，不问原来实施犯罪之人事先有无实施此一行为之意思，亦不妨认为牵连关系存在。”显然，所谓的各顾说在牵连关系的认定上是分别就本罪与方法行为与目的行为的关系而分别采取犯罪意思之主观牵连与必然所生犯罪之客观牵连的。
其三，就综合说而言，在我国刑法学界又有几种不同的表现。一说认为，牵连关系是以牵连意图为主观形式、以因果关系为客观内容所构成的数个相对独立的犯罪的有机统一体。所谓牵连意图，是指行为人对实现一个犯罪目的的数个犯罪行为之间所具有的方法与目的或者原因与结果之间的关系的认识；所谓因果关系，是指牵连犯的数个犯罪行为之间具有一致的内在特性，是数个犯罪行为之间合乎因果运动规律的联系和发展，行为人实施前一种原因性犯罪行为时就包含着实施后一种结果性犯罪行为的现实可能性，在一定条件下，形成不可避免的趋向。其中，牵连意图是认定牵连关系成立的主观根据，因果关系是认定牵连关系成立的客观基础。①二说认为，牵连关系应当从主客观两方面予以考察。就主观要素而言，牵连关系在于犯罪目的的同一性，犯罪目的的同一决定着牵连意图的存在，如果行为人的数行为不是为着实现一个统一的犯罪目的，那就不存在牵连意图。就客观因素而言，牵连关系需要数行为间具有主从关系，即数行为人之间不是一种并列关系而具有主从性质。②三说认为，牵连关系之成立，须在主观上以“一个犯罪目的”为标准，在客观上以“犯罪构成要件”为标准，正是因为有了这个犯罪目的，行为人主观上才有牵连意图；也只有在客观上行为人的方法行为与其目的行为或者结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件之中时，才能作为认定牵连关系客观要件之标准。③四说认为，牵连关系的认定应当从主客观两方面予以考察，在主观上行为人具有牵连的意思，在客观上数行为之间具有通常的方法或者结果关系。④
综观上述诸说，主观说主张牵连关系之成立需要行为人在主观上对其所实施的本罪行为与手段行为或者结果行为有所认识，即要求行为人在主观上使数行为之间具有牵连意图，这是其合理科学的成份。应当说，行为人在主观上具有一定的牵连意图是牵连关系成立的主观根据，脱离主观上的牵连意图就无法正确认定数行为之牵连关系的存在。但主观说过于强调牵连关系中的主观要素，甚至把牵连意图、牵连意思绝对化，认为“以此为已足”，而不需要考虑数行为的客观面即其客观要素上的紧密联系，显然过于片面，背离了主客观相统一的刑法基本理论。以此为依据，对于行为人出于同一犯罪目的而实施数个没有客观之牵连关系的独立行为，如出于同一个非法占有目的先后实施盗窃、诈骗、抢劫的，即使行为人在主观上具有犯罪意图上的同一性，数个侵犯财产的行为都为着实现同一个非法占有目的，但由于数行为间不具有手段与目的、原因与结果之间的客观上的紧密联系，当然不存在牵连关系。显然，仅仅以行为人在主观上有无牵连意图为标准并无以准确地界定数行为间的牵连关系。
就客观说而言，不管是包容为一说、不可分离说，还是形成一部说、通常性质说，都强调牵连关系的有无应当以行为人客观面即其外部的客观事实为标准，而不问行为人的主观意图如何，只要数行为在客观面上具有牵连关系的，都成立牵连犯。这种脱离行为人的主观因素来谈论所谓的客观联系的观点，在批评主观说的同时，也把自己的主张推向了另一个极端，从而从另一个方面犯了绝对化、片面化的错误，同样背离了主客观相统一的刑法基本理论。何况，如何认定以及以什么为标准来认定所谓的“通常性质”、“直接关系”、“牵连关系”、“一个行为”等，又都存在着诸多难以解决的实际问题。
折衷说主张牵连关系是主观因素即主观上的牵连意思与客观因素即客观上的牵连关系的统一，即牵连关系的形成既不能脱离主观面即行为人的主观因素，也不能脱离客观面即行为的客观因素。因此，较之于单纯的主观说和客观说而言，折衷说相对来说较为合理和科学，至少从方法论上不违背主客观相统一的刑法基本理论，应当说是找到了一条正确界定牵连关系的较为科学的方法。但很遗憾，其中的诸多观点都颇值得研究。如“兼顾说”所主张之客观上系“采用通常之方法或者结果”，但何谓“通常的”方法或者结果，以什么为标准，是以一般的社会的通常的人还是以行为人本人为标准，又由谁或者哪个机构来认定，是由行为人还是由一般人来认定，抑或是由法官来认定，都存在着诸多不易解决的实际问题。如为诈骗而伪造公文证件的，伪造公文证件是否诈骗的通常的方法行为呢，恐怕不同的人会有不同的认识，从而也会得出不同的结论：依一般人之认识，实施诈骗不需要伪造公文证件的，因此，不具有手段与目的的通常的牵连关系；但就本案以及行为人的主观方面而言，诈骗是通过伪造公文证件来实施的，后者正是前者的手段行为，前者也正是后者的目的行为，两行为之间存在牵连关系。显然，所谓的“通常的”标准不足以一划牵连关系。而各顾说所采之分别就本罪行为与方法行为、本罪行为与结果行为分别定之以主观或者客观的不同的标准，认为本罪行为与方法行为的牵连关系以行为人主观上具有牵连意思为标准，而本罪行为与结果行为的牵连关系则以数行为客观上的通常情况为标准，不但人为地割裂了主观上的牵连意思和客观上的牵连关系，实际上分属于主观说和客观说，从而具有主观说和客观说的相同缺陷。何况，“通常关系”的界定又是如此之难！
在综合说中，第一种学说主张牵连关系是以牵连意图为主观形式、以因果关系为客观内容所构成的数个相对独立的犯罪行为的有机统一体，显系意欲从主客观两方面的结合上论证牵连关系，这是其值得肯定之处。但如何认定主观上的牵连意图，又怎样界定数行为间的因果关系，刑法学界存在着不同的观点。如果行为人对其所实施的数行为在主观上不具有牵连意图，是否成立牵连关系？因果关系是原因与结果的本质的、必然的、合乎规律的联系，如果是非本质的、偶然的、甚至多因一果或者一因多果的联系，可否成为牵连关系的客观基础？如伪造公文证件诈骗，伪造公文证件这一手段行为与诈骗这一目的行为就不存在本质的、必然的、合乎规律的联系，他可以采取伪造公文证件的形式诈骗，也可以采取其他方式诈骗，采取什么样的方式诈骗，由行为人根据具体的情况予以决定。显然，这种观点也不是一种科学的观点。第二种学说主张，牵连关系是主观上犯罪目的的同一性与客观上数行为间的主从关系的有机统一。这种观点用犯罪目的的同一性界定牵连关系的主观要素，是非常正确的。因为，任何一种牵连犯，不管是手段与目的的牵连，还是原因与结果的牵连，都具有同一的犯罪目的。虽然数行为都具有各自的犯罪目的，手段行为有手段行为的目的，目的行为也有目的行为的目的；结果行为有结果行为的目的，方法行为也有方法行为的目的，但其终极目的却只有一个，即数行为是统一于一个犯罪目的的。也就是说，犯罪目的的统一性是牵连关系存在的主观基础。但这种观点同时主张，数行为之间具有主从关系是牵连关系存在的客观基础，恐怕难以说是正确的。因为，在有些情况下，行为人所实施的数行为中，哪个行为是主行为，哪个行为是从行为，它们之间的主从关系如何界定，又根据什么标准由谁来界定，都是非常困难的。而且在某些特殊情况下，即使数行为间不具有主从关系，也不能说不存在牵连关系。如为实施抢劫犯罪而盗窃枪支并予以私藏的，抢劫犯罪、盗窃枪支、私藏枪支等数行为中，哪种行为是主行为，哪种行为是从行为并不容易界定。显然，此说又不是科学合理的。第三种折衷的观点主张，牵连关系的认定，在主观上应当以“一个犯罪目的”为标准，在客观上以“犯罪构成要件”为标准，正是因为有了这个犯罪目的，行为人主观上才有牵连意图；也只有在客观上行为人的方法行为与其目的行为或者结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件之中时，才能作为认定牵连关系客观要件之标准。这种以犯罪构成要件为标准认定客观上之牵连关系有无的观点，与我国刑法理论中犯罪构成要件的主线地位相一致，体现了犯罪构成的作用，但以“犯罪构成客观要件”为定客观牵连之标准，似范围太大，因为，犯罪构成的客观要件不仅仅包括着危害行为，也包括着危害结果，甚至包括着其他客观因素如犯罪的特定时间、地点等。第四种折衷的观点主张，牵连关系的认定应当从主客观两方面予以考察，即行为人在主观上具有牵连的意思，在客观上具有通常的方法或者结果。如前所言，何谓牵连意思，具有牵连意思是否足以成立牵连关系；何谓通常的方法或者结果，如何认定以及以什么为标准来认定，仍然是一个难以解决的问题。
综上所述，牵连关系的成立固然需要从主客观两个方面的结合上予以认定，但如何正确、科学、合理地界定其主观面和客观面，仍然是一个相当重要和非常关键的问题。如果只关注行为人的主观因素而忽视行为的客观因素，就会将数个在客观上不具有牵连关系的情形也当作牵连犯予以认定，从而导致主观主义的错误；如果只关注行为的客观因素而忽视行为人的主观因素，就会将在主观上并无联系的数个犯罪行为当作牵连关系加以认定，从而导致客观主义的错误；如果不对其主客观两方面的关系作一个科学合理的界定，牵连关系的认定同样无标准可言。那么，如何认定牵连关系中行为人的主观因素呢？如上所述，我们主张以数行为间具有牵连意思或者牵连意图为必要，而这种牵连意思或者牵连意图是以犯罪目的上的同一性为必要的。因为，仅仅具备这种牵连意思或者牵连意图还不足以达到牵连关系主观方面的要求，牵连关系的主观面是一个较之牵连意思或者牵连意图更为主观化、更具有目的性的东西，要具备主观上的要求，须数行为之间为着同一个犯罪目的，即数行为统一于同一个犯罪目的。当然，这里所说的犯罪目的，不是指作为特定犯罪的构成要件要素的犯罪目的，而是指行为人通过实施数行为所追求或者希望达到的犯罪结果的一种主观心理态度。同时，牵连犯的数行为仅仅具有一个犯罪目的，也不意味着只有本罪行为才有犯罪目的，即使是他罪行为包括方法行为或者结果行为，都具有特定的犯罪目的。如为招摇撞骗而伪造公文证件的，伪造公文证件具有特定的犯罪目的，招摇撞骗也具有特定的犯罪目的，但伪造公文证件的目的是为招摇撞骗目的服务的，招摇撞骗才是行为人的终极目的。正是从这一个意义上来说，牵连关系涉及的数行为才是为着同一个犯罪目的的。同时，也正是由于数行为是统一于同一个犯罪目的，行为人对其所实施的数行为以及数行为之间的目的与手段、原因与结果关系才有所认识，并进而通过积极的行为予以完成，从而也才能存在着所谓的主观上的牵连意思或者牵连意图。正如有学者所言，行为人的犯罪目的决定着牵连意图的存在，如果行为人的数行为不是为着实施一个同一的犯罪目的，就不存在牵连意图。反过来说，行为人的牵连意图也只有通过对他所追求的同一的犯罪目的的考察和分析，才能予以认定。①
从牵连关系的客观方面讲，作为数行为的客观因素之界定标准，首先应当具有规范性，其次要具有可操作性。从规范性的要求出发，这种界定应该有一个明确的标准，以限制办案人员的主观随意性，；从可操作性的要求出发，应该有一个具体的标准，以加强办案人员操作上的统一性。②那么，如何界定这一客观要素呢？如前所述，既不能以所谓的“通常的方法行为或者结果行为”为标准予以认定，又不能以数行为之间的直接关系或者密切关系为标准予以认定，更不可以内容宽泛的“犯罪构成的客观要件”和笼统的“行为”①为标准认定，而应当以刑法上的“实行行为”为标准予以认定，即只有当数行为中的某一行为在法律上被包含于另一个犯罪的实行行为之中时，方足以认定具备牵连关系之客观要素。这是因为，首先，牵连关系是数行为的牵连关系，没有数行为即不存在牵连关系。数行为如果不统一于刑法上的犯罪的实行行为，则不可称之为数个独立的犯罪行为；其次，客观上的牵连关系以法律上所规定的犯罪的实行行为为标准，不但具有刑事法律上的根据，而且具有可操作性；其三，数行为所统一的刑法上的犯罪行为，仅仅指实行行为，而且是具有独立意义的实行行为，而不包括非实行行为如预备行为、中止行为等。如为招摇撞骗而伪造公文证件的，伪造公文证件是招摇撞骗的具体方法，被包含于虚构并利用这一招摇撞骗的范围之中，没有伪造公文证件的行为，其招摇撞骗也不会得逞，因此成立牵连关系。而盗窃枪支后私藏的，私藏枪支行为在法律上不被盗窃枪支行为所包含，他们具有不同的质的规定性，分属于不同的罪名，因此属于吸收犯而不成立牵连犯。为盗窃而侵入他人住宅的，侵入他人住宅虽然是刑法上的非法侵入住宅罪的实行行为，但在本案中它却是实施盗窃的预备行为，在定性的时候，这种预备行为应当被实行行为所吸收，从而成立吸收犯，而不成立牵连犯。如果象有学者所言，把这种不具有独立意义的预备行为当作实行行为，从而将这种情况当作牵连犯，那么，就不存在吸收犯中的实行行为吸收预备行为而构成的吸收犯。如斯，吸收关系的范围必得进一步限制。并且，在作为犯罪构成要件的行为要素中，盗窃罪的行为是秘密窃取他人财物，秘密性是盗窃行为的最重要要素，而非法侵入住宅并不一定是秘密，也有公开的侵入行为，因此，非法侵入住宅的行为与盗窃行为不属于法律上的一个实行行为，故不成立牵连关系。
[作者单位：郑州大学法学院]
——本文已发表于《中国刑事法杂志》2002年第3期
① 参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第277页。
② 参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第277页。
③ 参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第278页。
④ 参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第278页。
① 参见刘宪权：《我国刑法理论上的牵连犯问题研究》，载《政法论坛》2001年第1期，第55页。
② 参见赵琛：《新刑法原理》，中华书局1930年版，第403页。
③ 参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第279页。
① 参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第606—609页；姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第447-452页。
② 参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第283—284页。
③ 参见刘宪权：《我国刑法理论上的牵连犯问题研究》，载《政法论坛》2001年第1期，第56—57页。
④ 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第201页。
① 参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第283页。
② 参见刘宪权：《我国刑法理论上的牵连犯问题研究》，载《政法论坛》2001年第1期，第56—57页。
① 行为有刑法上的行为，又有非刑法上的行为；在刑法上的行为中，有犯罪行为，又有非犯罪行为；在犯罪行为中，有实行行为，又有非实行行为。显然，以数行为是否包含于一个“行为”作为界定客观的牵连关系的标准，不甚妥当。
关键词: 秘密侦查/立法比较/现实困境/法治化
内容提要: 秘密侦查作为一种打击追诉犯罪的特殊侦查手段，在现代各国侦查实践中被普遍应用。我国立法对秘密侦查缺乏明确而详尽的规定，这与国外的立法规定相差甚远，也不符合建设法治国家对人权保障的要求。在依法治国、建设社会主义法治国家的语境下，基于程序正义理念的要求，亟需实现我国秘密侦查的法治化，以限制公权力对私权利的侵犯，确保在惩治犯罪和保障人权之间达到必要的平衡。
随着科学技术的不断更新和社会的飞速发展，在刑事犯罪领域不仅涌现出黑社会犯罪、恐怖活动犯罪、跨国犯罪等新类型的犯罪，而且毒品犯罪、职务犯罪、经济犯罪等传统型犯罪也日趋高组织化、强隐秘化、高智能化。这些犯罪所具有的极强隐蔽性和反侦查功能，对侦查工作提出了严峻的挑战，传统的侦查措施在侦破现代犯罪上就表现出日益明显的局限性。为了应对犯罪形势出现的新变化，秘密侦查作为打击追诉犯罪的特殊侦查手段便在各国的侦查实践中得到广泛使用。然而，鉴于秘密侦查所具有的强隐蔽性和易侵权性，我们又不得不面对秘密侦查的“双刃剑”功效，其在给侦查机关带来执法利益的同时，也就天然地蕴涵着侵犯公民权利和滥用的风险。为此，现代法治国家从保障公民个人权益出发，对刑事司法中秘密侦查措施的运用都进行了全面规范和控制。在我国的刑事司法实践中，秘密侦查也得到比较广泛的应用，但立法鲜有规定，这不仅使我国司法实践中秘密侦查措施的采取无法受到法律的有效规制，更为严重的是妨碍了我国侦查法治化建设的进程，这极不符合建设法治国家对人权保障的要求。因此，我国亟需对秘密侦查实行有效的法律控制，实现秘密侦查的法治化，以限制公权力对私权利的侵犯，确保在惩治犯罪和保障人权之间达到必要的平衡。
一、我国秘密侦查的立法现状及现实困境
我国关于秘密侦查的立法依然是个空白，既没有专门规制秘密侦查的单行法，也没有在刑事诉讼法典及相关的司法解释中对秘密侦查手段予以规定。只有极少数原则性的规定涉及到秘密侦查措施，或者是侦查机关的一些内部规定来规范秘密侦查措施，致使秘密侦查的使用置于“隐形法”的调整之下，各地侦查机关在使用秘密侦查措施上也存在一定程度的随意性。目前，我国侦查机关使用秘密侦查手段的法律依据主要来源于两个：一是1993年颁布的《国家安全法》第10条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采用技术侦察措施。”二是1995年通过的《人民警察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采用技术侦察措施。”除此之外，我国法律再无片言只语予以规范。对公民权利影响如此重大的措施，仅仅由国家的部门规制来调整，在全世界都极为少见，称之为“法外立法”并不为过。至于1984年公安部制定的《刑事特情工作细则》和2000年通过的《公安部关于技术侦察手段的规定》，只是公安（国安）机关内部通行的办案规则，导致所谓的“国家有关规定”、“严格的批准手续”究竟为何物，不足为外人道也。这显然与现代刑事诉讼基本价值和法治国家的要求相违背。可见，我国关于秘密侦查的立法极不完备，在司法实践中很容易陷入困境。
1．立法的缺失导致秘密侦查在实践中的适用不规范。在实践中，公安机关为了保护卧底侦查人员和特情，在向检察机关移送有关卧底侦查员或特情参与案件的事实材料时，对卧底侦查员以同案犯或重要证人的形式出现，并以“在逃”或“另案处理”为由，不移送材料。而检察机关在起诉此类案件时，因无明文的法律规定，存在一种盲目性和无奈性。法院在审理这类案件时，由于法律没有对因秘密侦查手段获取的证据的可采性予以规定，存在着一种不确定性和无序性。[1]（P101）这种做法很不规范，是无奈的变通之举。现行法律对秘密侦查规定的神秘化倾向，严重影响了国家法律的统一实施和国家司法机关公正的形象。
2．秘密侦查行为的合法性受到质疑。由于没有明确的法律授权，仅仅依照部门规章、政策行事，我国采取秘密侦查办案的侦查人员要承受着合法与非法的质疑。这也导致了侦查人员心里没底，加之具体的界限不明，秘密侦查人员本身就处于一种合法与非法的边界地带。
3．容易造成对公民权利的侵犯。秘密侦查本身就具有易侵权性，再加上法律没有对秘密侦查的适用程序进行完善的规定，导致秘密侦查措施的滥用。如果随意采用秘密侦查手段，会产生侵犯公民基本权利的严重后果，即这种方法的使用往往会侵犯有关人员的合法权利，如隐私权、通讯自由权等。
4．缺乏外部的有效监督。目前，秘密侦查并未纳入刑事诉讼法调整的范围内，而是由公安（国安）机关内部的操作规则予以规范和实施，实行的是自我约束、内部审查、同体监督，具有不透明性，无法在外部形成有效的监督机制，其实质在一定程度上是一种“黑箱操作”。这种制度设计很容易导致侦查机关在无任何外部监督制约的情况下行使秘密侦查权，为了快速有效侦破案件，动辄采用秘密侦查手段，产生侵犯公民基本权利的严重后果。
5．秘密侦查获取的证据不能作为定案的根据。由于法律没有明确授权侦查机关采取秘密侦查措施的权力，法律对特殊手段获取的证据的可采性问题也没有任何的规定，因此，通过这些侦查手段获取的证据，不能直接进入审判程序，必须经过“证据转换”，即对秘密侦查的结果必须通过刑事诉讼程序予以“公开化”，否则无法确保诉讼的公正性和效率。秘密侦查获取的资料“只能在分析案情时使用，不能在审判中直接作为证据使用。如果要在法庭上作为证据使用，需要在此前一定时间内告知有关案件各方秘密取证之信息，将其公开化后方能作为合法的证据使用”。[2]（P306）但“证据转换”的法律依据以及经转换的证据的合法性却有待考证，况且有些证据也是无法“转换”的。可见，秘密侦查有必要进行法治化。
二、秘密侦查立法的域外考察
由于秘密侦查措施的适用时常发生控制犯罪与保障人权的利益冲突，现代各国为了保持两者之间的平衡，都十分重视对秘密侦查的立法，对其适用做出了明确规定。不仅可以使秘密侦查获得有效的授权，保证侦查手段的理性选择与行使，而且能够将可能发生的对公民权利的侵害降至最低。大陆法系国家采用诉讼法律模式，在其刑事诉讼法中对秘密侦查做出规定。联邦德国在1975年修正《刑事诉讼法》时增加了关于“监视电信通讯”的规定；1992年9月23日正式生效实施的《对抗组织犯罪法案》新增了关于“卧底侦查”规定；1998年修订的《德国的刑事诉讼法典》在第110a－110e条对卧底侦查做了详尽的规定，[3]（P27）在第100条对监听、录音的适用对象、条件做出了明确规定。[4]（P453）法国于1991年在《刑事诉讼法典》中增加了“电讯的截留”一节，对秘密监听的程序问题做出了详细规定。[5]（P124）2001年修订的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第186条对监听做了规定：“如果有足够的理由认为，犯罪嫌疑人、刑事被告人和其他人的电话和其他谈话可能含有对刑事案件有意义的内容，则在严重犯罪和特别严重犯罪案件中允许监听和录音，监听和录音根据法院依照本法典第165条做出的决定进行。”该法还对监听和录音的申请、期限和使用等问题做出了具体明确的规定。[6]（P145－147）
英美法系国家采取综合法律模式对监听、乔装侦查等秘密侦查方法进行规定。美国国会1968年通过《综合犯罪控制与街道安全法》对秘密监听、录音做出了具体规定。美国联邦调查局于1981年颁布了《乔装侦查行动准则》，以加强对乔装侦查行动的内部控制与责任约束机制，其后又分别在1992年、2002年两度修改此准则。[7]英国议会1985年通过的《电讯截获法》，一方面将非法截获通讯规定为犯罪，同时也赋予了警察和情报部门在一定条件下截获通讯的权力。
纵观德、法、俄、美、英等国家有关秘密侦查的立法，无论采取何种模式，都是通过明确的制定法对秘密侦查进行规范，使秘密侦查的进行均处于一种有法可依的状态。可见这些国家的秘密侦查正在实现法治化，都是力求在“控制犯罪”和“保障人权”间求得平衡。尽管各国的秘密侦查立法问题在具体规定方面不尽一致，但是均涉及以下五个方面：
1．适用的犯罪范围。秘密侦查作为一种极易因侵犯公民权利而成为非法侦查的特殊侦查行为，必须严格限制其适用范围，这也是法治国家的共识。总的来说，秘密侦查主要适用于两类犯罪：一是重罪，即处罚较重的犯罪，如美国1968年《综合犯罪控制与街道安全条例》规定秘密侦查适用以下犯罪：间谍罪、叛国罪、谋杀罪、抢劫罪、贿赂政府官员罪、贩毒罪、敲诈勒索罪等12种犯罪。意大利《刑事诉讼法典》第266条规定“在下列有关的刑事诉讼中允许对谈话、电话和其他形式的电讯联系进行窃听：（1）依照第4条的规定依法应判处无期徒刑或者5年以上有期徒刑的非过失犯罪；（2）依照第4条的规定应判处5年以上有期徒刑的妨害公共管理的犯罪……”针对这类犯罪采用秘密侦查措施足以抵消因侵害公民隐私权而带来的负面影响。二是组织化、智能化、隐秘化的特殊类型的犯罪。由于其犯罪行为的特点，给侦查机关的侦查带来重重困难，侦查机关不采用秘密侦查，实难发现并侦破犯罪。
2．适用的必要性。德国《刑事诉讼法》第100条a规定，只有在以其他方式不能或难以查明案情、侦查被控制的住所的条件下，才允许命令监视、录制电讯往来。[3]（P31）美国《综合犯罪控制与街道安全法》规定，只有在常规侦查措施已经失败或不可能成功或过于危险时才能采用秘密监听手段。[8]（P356）由此可见，秘密侦查只有在常规性侦查措施难以查清案情时才能采用。这是基于秘密侦查措施是非公开进行的，难以受到外部有效监控，并且该措施往往直接触及公民个人的隐私权利的考虑。
3．秘密侦查的对象要具有相关性。即秘密侦查的采取只用来针对被指控人员及相关事实。为防止国家权力的过度扩张，这就要求秘密侦查只能针对犯罪嫌疑人及其犯罪事实才能使用。德国《刑事诉讼法》第100条a第5款规定，进行监听原则上只能针对犯罪嫌疑人而采用，只有在例外情况下才适用与案件有关联的其他人员。[3]（P31）
4．秘密侦查必须经过司法审查方能适用。由于秘密侦查措施是无需取得犯罪嫌疑人、被告人同意的强制性侦查措施，为了防止侦查机关在实施过程中侵犯公民的个人权利，西方各国均规定秘密侦查措施的适用，须经侦查机关提出申请、法官审查批准才能适用。如德国《刑事诉讼法》第100条b第1款规定，对电讯来往是否监视、录制，只允许由法官决定，在延误有危险时也可以由检察院决定。[3]（P33）
5．权利的司法救济。为实现国家秘密侦查权与公民隐私权对抗中的平衡，各国立法一般规定广泛的司法救济措施以对不当秘密侦查行为进行合理地抗辩。如侦查对象对秘密侦查所获得的信息有审查和提出异议权。对秘密侦查所获得的非法证据享有请求排除权。辩护方享有秘密侦查所获得信息的使用权和对非法秘密侦查行为的民事求偿权。美国《综合犯罪控制与街道安全法》规定，通讯被非法监听、泄露及非法使用者有权对非法行为实施者提起民事诉讼。[8]（P360）
三、实现我国秘密侦查法治化的出路
当今的中国社会正在由传统经济向现代经济转变，传统的以道德教化和行政命令为手段的治国理念已经不适应现代治国的需要，于是我国提出了依法治国，建设现代法治国家的基本治国方略。“法治意味着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制，所以它构成了对政府机关的一切权力的限制”。[9]（P260）可见，现代法治的基本原则绝对不是旨在对公民施行法律压制，而应该是一种限制政府权力的控制手段和保护公民权利的保障措施。所以“作为法治来说，其所治的关键在于治权”。[10]（P92）由于我国目前并没有形成符合法治原则的秘密侦查制度，而这有可能导致权力的恣意和对人权的威胁。所以，秘密侦查法治化的问题，从本质上来说就是如何对秘密侦查权进行有效控制，从而维护公民合法权利的问题。正如德国历史学家迈内克所说：“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑、面临着逾越正义与道德界线的诱惑。人们可以将它比作附在权力上的一种咒语——它是不可抵抗的。”[11]（P362）针对秘密侦查措施在我国司法实践中运用所存在的问题，我们应在现代法治和人权保障的观念下，本着学习和发展的精神，充分考虑我国的实际情况，合理借鉴国外的合理立法经验，将秘密侦查纳入刑事诉讼法的统一调整范畴，从而实现秘密侦查措施的法治化。
（一）明确秘密侦查的性质定位
现代刑事诉讼行为理论认为，侦查行为属于刑事诉讼行为的范畴。秘密侦查作为行使侦查权的一种方式，自然是诉讼行为、侦查行为，理应受到刑事诉讼法的调整。何况任何国家行为的实施都需要有法律上的依据，秘密侦查也只有处于法律的控制之下，才能符合法治国家的本质要求。否则，权力一旦失去了约束，其所具有的天然扩张属性必然导致其被滥用。
牵连犯中牵连关系的新界定
钊作俊
内容提要 牵连关系是牵连犯认定中的一个极其重要的问题，也是牵连犯的本质属性之所在。本文在对牵连关系诸种学说进行评析的基础上，主张牵连关系的成立以主客观结合说为妥，而牵连关系的主观因素是数行为犯罪目的的同一性，其客观因素则以刑法上的“实行行为”为标准予以认定，即只有当一个犯罪行为在刑法上被包含于另一个犯罪的实行行为之中时，方足以认定具备牵连关系之客观要素。
关键词 牵连犯 牵连关系 犯罪目的 实行行为
牵连犯之成立以数个独立的犯罪行为之间具有牵连关系为必要，牵连关系作为牵连犯理论和司法实践中一个极其重要的问题，也是牵连犯的本质属性之所在。应当说，对牵连关系的不同理解对于正确认定牵连犯的成立及其与其他罪数形态的区别具有决定性的意义，并因此对司法实践产生重大的影响。本文拟就此进行重新审视，以期取得共识。
综观刑法理论和司法实务界的研究状况，如何界定牵连关系，可谓是观点极其分岐，认识颇不一致，概而言之，存在着以下三种不同的观点：
一曰主观说，又称犯意继续说。此说认为，数行为之间牵连关系的认定，应当以行为人的主观意思为标准，即行为人在主观意思上是否以手段或者结果之关系使其与本罪发生牵连，有这种牵连的成立牵连关系，否则不足以成立牵连关系。也就是说，行为人所实施的数行为是用一个犯罪意思统一起来的。如日本著名学者牧野英一指出，牵连犯要件，就犯人之主观论之，只须犯人以手段、结果之关系使相牵连即可，且“以此为已足”。木村龟二也是此说的有力支持者，他指出，“牵连犯因在手段与结果之关系上，实现一个犯罪意思所综合、统一之两个部分的行为，故系一罪。其所以成立一罪者，乃系行为人曾在手段与结果之关系下，预见数个行为故也。”①旧中国的刑法学者王觐也明确指出：“余辈以主观说定犯罪单复之标准，凡犯人以单一之决意，使犯罪手段与本罪发生牵连关系者，悉以之为牵连犯。②
二曰客观说，又称客观事实说，即以客观事实基础，将牵连关系之点主要集中在行为的客观方面，以行为人所实施的本罪行为与其方法行为或者结果行为在客观上是否存在着牵连关系为标准来判断牵连关系的有无，有这种客观上的联系的，成立牵连关系，否则不足以成立牵连关系。至于行为人在主观上是否有使其成为方法行为或者结果行为的意思，可以不问。在此说中，根据诸说之客观事实的侧重点之不同，复有包容为一说、不可分离说、形成一部说和通常性质说之分。
其一，包容为一说认为，在诸犯罪行为中，仅仅在客观上与其所实施的犯罪具有方法或者结果关系的，不一定都构成牵连犯，只有其方法行为与其目的行为或者其原因行为与其结果行为在法律上包含于一个犯罪构成事实之中，才能成立牵连犯。旧中国刑法学者老遇春即持此说，他主张：“所谓因犯罪方法所生他罪，须与所犯本罪均包含于一个犯罪之具体的构成事实中。换言之，即方法行为须为犯罪实行行为之一部，不过另自触犯一个他罪名而已。”③
其二，不可分离说认为，数行为之间有无牵连关系应当依客观的事实而不能以犯罪构成事实上的包容关系为限来考察，如果所实施的犯罪同其方法或者结果触犯的其他罪名具有不可分离的直接关系，也即犯罪的目的行为与其方法行为或者原因行为与其结果行为之间具有直接密切关系的，成立牵连关系，否则不足以成立牵连关系。由于此说系以直接的密切关系为认定牵连关系有无的标准，故又被称为直接关系说。如日本的泉二新熊即主张，“必须手段与结果有不可分离之直接关系存乎其间，尔后始可将手段与结果包括的视为一个行为，是则所谓犯罪之手段行为，仅以该项行为为实行该犯罪之手段行为，而不以该犯罪之法定构成要件为限。”④
其三，形成一部说认为，数行为中，只有在方法行为或者结果行为与本罪行为在法律上包含在一个行为之中时，才成立牵连关系。如德国学者李斯特指出：“某种犯罪的手段行为从属于某构成要件，或者是作为通常手段而默示为一罪时”，才成立牵连犯。①
其四，通常性质说认为，数行为中只有在通常情况下，一行为为某种犯罪之普通方法，或者一行为为某种犯罪之当然结果时方成立牵连关系。如旧中国刑法学者赵琛主张，所谓客观上的牵连关系，即是“自方法言，不外犯罪性质上普通所采之方法；自结果言，无非由某种犯罪所生之当然结果。”②
三曰折衷说，又称主客观结合说。此说认为，确定牵连关系的有无，应从主客观两方面的结合上来认定本罪与其方法行为或者结果行为之间是否具有牵连关系。在此说者中间，由于侧重点或者考虑问题的不同，复有兼顾说、各顾说和综合说之分。
其一，兼顾说认为，确定牵连关系的有无，除了数行为之间应在客观上具有通常的方法或者结果关系而外，当须行为人在主观上具有牵连意思。旧中国刑法学者赵欣伯即主张，牵连关系之成立，系行为人“主观上以犯一罪之意思，客观上是通常采用之方法或者结果。”③显然，所谓的兼顾说在牵连关系的认定上采取的是主观之犯一罪之意思与客观之通常的方法或者结果相结合的态度。
其二，各顾说认为，对于牵连关系的认定，应当分别而论：就本罪与方法行为来说，可以牵连意思为标准认定牵连关系的有无；就本罪与结果行为来说，可以客观上通常情况为标准，而不问行为人主观意思如何。如台湾学者蔡墩铭即主张，“行为人既有犯罪之目的，其为达此目的而实施之犯罪，即方法行为也必在犯罪意思之内。在此情况下，原不难认定其牵连意思。故不妨以此为牵连犯之要件。至于结果行为，只要可认为因实施一定之犯罪而必然产生者，不问原来实施犯罪之人事先有无实施此一行为之意思，亦不妨认为牵连关系存在。”显然，所谓的各顾说在牵连关系的认定上是分别就本罪与方法行为与目的行为的关系而分别采取犯罪意思之主观牵连与必然所生犯罪之客观牵连的。
其三，就综合说而言，在我国刑法学界又有几种不同的表现。一说认为，牵连关系是以牵连意图为主观形式、以因果关系为客观内容所构成的数个相对独立的犯罪的有机统一体。所谓牵连意图，是指行为人对实现一个犯罪目的的数个犯罪行为之间所具有的方法与目的或者原因与结果之间的关系的认识；所谓因果关系，是指牵连犯的数个犯罪行为之间具有一致的内在特性，是数个犯罪行为之间合乎因果运动规律的联系和发展，行为人实施前一种原因性犯罪行为时就包含着实施后一种结果性犯罪行为的现实可能性，在一定条件下，形成不可避免的趋向。其中，牵连意图是认定牵连关系成立的主观根据，因果关系是认定牵连关系成立的客观基础。①二说认为，牵连关系应当从主客观两方面予以考察。就主观要素而言，牵连关系在于犯罪目的的同一性，犯罪目的的同一决定着牵连意图的存在，如果行为人的数行为不是为着实现一个统一的犯罪目的，那就不存在牵连意图。就客观因素而言，牵连关系需要数行为间具有主从关系，即数行为人之间不是一种并列关系而具有主从性质。②三说认为，牵连关系之成立，须在主观上以“一个犯罪目的”为标准，在客观上以“犯罪构成要件”为标准，正是因为有了这个犯罪目的，行为人主观上才有牵连意图；也只有在客观上行为人的方法行为与其目的行为或者结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件之中时，才能作为认定牵连关系客观要件之标准。③四说认为，牵连关系的认定应当从主客观两方面予以考察，在主观上行为人具有牵连的意思，在客观上数行为之间具有通常的方法或者结果关系。④
综观上述诸说，主观说主张牵连关系之成立需要行为人在主观上对其所实施的本罪行为与手段行为或者结果行为有所认识，即要求行为人在主观上使数行为之间具有牵连意图，这是其合理科学的成份。应当说，行为人在主观上具有一定的牵连意图是牵连关系成立的主观根据，脱离主观上的牵连意图就无法正确认定数行为之牵连关系的存在。但主观说过于强调牵连关系中的主观要素，甚至把牵连意图、牵连意思绝对化，认为“以此为已足”，而不需要考虑数行为的客观面即其客观要素上的紧密联系，显然过于片面，背离了主客观相统一的刑法基本理论。以此为依据，对于行为人出于同一犯罪目的而实施数个没有客观之牵连关系的独立行为，如出于同一个非法占有目的先后实施盗窃、诈骗、抢劫的，即使行为人在主观上具有犯罪意图上的同一性，数个侵犯财产的行为都为着实现同一个非法占有目的，但由于数行为间不具有手段与目的、原因与结果之间的客观上的紧密联系，当然不存在牵连关系。显然，仅仅以行为人在主观上有无牵连意图为标准并无以准确地界定数行为间的牵连关系。
就客观说而言，不管是包容为一说、不可分离说，还是形成一部说、通常性质说，都强调牵连关系的有无应当以行为人客观面即其外部的客观事实为标准，而不问行为人的主观意图如何，只要数行为在客观面上具有牵连关系的，都成立牵连犯。这种脱离行为人的主观因素来谈论所谓的客观联系的观点，在批评主观说的同时，也把自己的主张推向了另一个极端，从而从另一个方面犯了绝对化、片面化的错误，同样背离了主客观相统一的刑法基本理论。何况，如何认定以及以什么为标准来认定所谓的“通常性质”、“直接关系”、“牵连关系”、“一个行为”等，又都存在着诸多难以解决的实际问题。
折衷说主张牵连关系是主观因素即主观上的牵连意思与客观因素即客观上的牵连关系的统一，即牵连关系的形成既不能脱离主观面即行为人的主观因素，也不能脱离客观面即行为的客观因素。因此，较之于单纯的主观说和客观说而言，折衷说相对来说较为合理和科学，至少从方法论上不违背主客观相统一的刑法基本理论，应当说是找到了一条正确界定牵连关系的较为科学的方法。但很遗憾，其中的诸多观点都颇值得研究。如“兼顾说”所主张之客观上系“采用通常之方法或者结果”，但何谓“通常的”方法或者结果，以什么为标准，是以一般的社会的通常的人还是以行为人本人为标准，又由谁或者哪个机构来认定，是由行为人还是由一般人来认定，抑或是由法官来认定，都存在着诸多不易解决的实际问题。如为诈骗而伪造公文证件的，伪造公文证件是否诈骗的通常的方法行为呢，恐怕不同的人会有不同的认识，从而也会得出不同的结论：依一般人之认识，实施诈骗不需要伪造公文证件的，因此，不具有手段与目的的通常的牵连关系；但就本案以及行为人的主观方面而言，诈骗是通过伪造公文证件来实施的，后者正是前者的手段行为，前者也正是后者的目的行为，两行为之间存在牵连关系。显然，所谓的“通常的”标准不足以一划牵连关系。而各顾说所采之分别就本罪行为与方法行为、本罪行为与结果行为分别定之以主观或者客观的不同的标准，认为本罪行为与方法行为的牵连关系以行为人主观上具有牵连意思为标准，而本罪行为与结果行为的牵连关系则以数行为客观上的通常情况为标准，不但人为地割裂了主观上的牵连意思和客观上的牵连关系，实际上分属于主观说和客观说，从而具有主观说和客观说的相同缺陷。何况，“通常关系”的界定又是如此之难！
在综合说中，第一种学说主张牵连关系是以牵连意图为主观形式、以因果关系为客观内容所构成的数个相对独立的犯罪行为的有机统一体，显系意欲从主客观两方面的结合上论证牵连关系，这是其值得肯定之处。但如何认定主观上的牵连意图，又怎样界定数行为间的因果关系，刑法学界存在着不同的观点。如果行为人对其所实施的数行为在主观上不具有牵连意图，是否成立牵连关系？因果关系是原因与结果的本质的、必然的、合乎规律的联系，如果是非本质的、偶然的、甚至多因一果或者一因多果的联系，可否成为牵连关系的客观基础？如伪造公文证件诈骗，伪造公文证件这一手段行为与诈骗这一目的行为就不存在本质的、必然的、合乎规律的联系，他可以采取伪造公文证件的形式诈骗，也可以采取其他方式诈骗，采取什么样的方式诈骗，由行为人根据具体的情况予以决定。显然，这种观点也不是一种科学的观点。第二种学说主张，牵连关系是主观上犯罪目的的同一性与客观上数行为间的主从关系的有机统一。这种观点用犯罪目的的同一性界定牵连关系的主观要素，是非常正确的。因为，任何一种牵连犯，不管是手段与目的的牵连，还是原因与结果的牵连，都具有同一的犯罪目的。虽然数行为都具有各自的犯罪目的，手段行为有手段行为的目的，目的行为也有目的行为的目的；结果行为有结果行为的目的，方法行为也有方法行为的目的，但其终极目的却只有一个，即数行为是统一于一个犯罪目的的。也就是说，犯罪目的的统一性是牵连关系存在的主观基础。但这种观点同时主张，数行为之间具有主从关系是牵连关系存在的客观基础，恐怕难以说是正确的。因为，在有些情况下，行为人所实施的数行为中，哪个行为是主行为，哪个行为是从行为，它们之间的主从关系如何界定，又根据什么标准由谁来界定，都是非常困难的。而且在某些特殊情况下，即使数行为间不具有主从关系，也不能说不存在牵连关系。如为实施抢劫犯罪而盗窃枪支并予以私藏的，抢劫犯罪、盗窃枪支、私藏枪支等数行为中，哪种行为是主行为，哪种行为是从行为并不容易界定。显然，此说又不是科学合理的。第三种折衷的观点主张，牵连关系的认定，在主观上应当以“一个犯罪目的”为标准，在客观上以“犯罪构成要件”为标准，正是因为有了这个犯罪目的，行为人主观上才有牵连意图；也只有在客观上行为人的方法行为与其目的行为或者结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件之中时，才能作为认定牵连关系客观要件之标准。这种以犯罪构成要件为标准认定客观上之牵连关系有无的观点，与我国刑法理论中犯罪构成要件的主线地位相一致，体现了犯罪构成的作用，但以“犯罪构成客观要件”为定客观牵连之标准，似范围太大，因为，犯罪构成的客观要件不仅仅包括着危害行为，也包括着危害结果，甚至包括着其他客观因素如犯罪的特定时间、地点等。第四种折衷的观点主张，牵连关系的认定应当从主客观两方面予以考察，即行为人在主观上具有牵连的意思，在客观上具有通常的方法或者结果。如前所言，何谓牵连意思，具有牵连意思是否足以成立牵连关系；何谓通常的方法或者结果，如何认定以及以什么为标准来认定，仍然是一个难以解决的问题。
综上所述，牵连关系的成立固然需要从主客观两个方面的结合上予以认定，但如何正确、科学、合理地界定其主观面和客观面，仍然是一个相当重要和非常关键的问题。如果只关注行为人的主观因素而忽视行为的客观因素，就会将数个在客观上不具有牵连关系的情形也当作牵连犯予以认定，从而导致主观主义的错误；如果只关注行为的客观因素而忽视行为人的主观因素，就会将在主观上并无联系的数个犯罪行为当作牵连关系加以认定，从而导致客观主义的错误；如果不对其主客观两方面的关系作一个科学合理的界定，牵连关系的认定同样无标准可言。那么，如何认定牵连关系中行为人的主观因素呢？如上所述，我们主张以数行为间具有牵连意思或者牵连意图为必要，而这种牵连意思或者牵连意图是以犯罪目的上的同一性为必要的。因为，仅仅具备这种牵连意思或者牵连意图还不足以达到牵连关系主观方面的要求，牵连关系的主观面是一个较之牵连意思或者牵连意图更为主观化、更具有目的性的东西，要具备主观上的要求，须数行为之间为着同一个犯罪目的，即数行为统一于同一个犯罪目的。当然，这里所说的犯罪目的，不是指作为特定犯罪的构成要件要素的犯罪目的，而是指行为人通过实施数行为所追求或者希望达到的犯罪结果的一种主观心理态度。同时，牵连犯的数行为仅仅具有一个犯罪目的，也不意味着只有本罪行为才有犯罪目的，即使是他罪行为包括方法行为或者结果行为，都具有特定的犯罪目的。如为招摇撞骗而伪造公文证件的，伪造公文证件具有特定的犯罪目的，招摇撞骗也具有特定的犯罪目的，但伪造公文证件的目的是为招摇撞骗目的服务的，招摇撞骗才是行为人的终极目的。正是从这一个意义上来说，牵连关系涉及的数行为才是为着同一个犯罪目的的。同时，也正是由于数行为是统一于同一个犯罪目的，行为人对其所实施的数行为以及数行为之间的目的与手段、原因与结果关系才有所认识，并进而通过积极的行为予以完成，从而也才能存在着所谓的主观上的牵连意思或者牵连意图。正如有学者所言，行为人的犯罪目的决定着牵连意图的存在，如果行为人的数行为不是为着实施一个同一的犯罪目的，就不存在牵连意图。反过来说，行为人的牵连意图也只有通过对他所追求的同一的犯罪目的的考察和分析，才能予以认定。①
从牵连关系的客观方面讲，作为数行为的客观因素之界定标准，首先应当具有规范性，其次要具有可操作性。从规范性的要求出发，这种界定应该有一个明确的标准，以限制办案人员的主观随意性，；从可操作性的要求出发，应该有一个具体的标准，以加强办案人员操作上的统一性。②那么，如何界定这一客观要素呢？如前所述，既不能以所谓的“通常的方法行为或者结果行为”为标准予以认定，又不能以数行为之间的直接关系或者密切关系为标准予以认定，更不可以内容宽泛的“犯罪构成的客观要件”和笼统的“行为”①为标准认定，而应当以刑法上的“实行行为”为标准予以认定，即只有当数行为中的某一行为在法律上被包含于另一个犯罪的实行行为之中时，方足以认定具备牵连关系之客观要素。这是因为，首先，牵连关系是数行为的牵连关系，没有数行为即不存在牵连关系。数行为如果不统一于刑法上的犯罪的实行行为，则不可称之为数个独立的犯罪行为；其次，客观上的牵连关系以法律上所规定的犯罪的实行行为为标准，不但具有刑事法律上的根据，而且具有可操作性；其三，数行为所统一的刑法上的犯罪行为，仅仅指实行行为，而且是具有独立意义的实行行为，而不包括非实行行为如预备行为、中止行为等。如为招摇撞骗而伪造公文证件的，伪造公文证件是招摇撞骗的具体方法，被包含于虚构并利用这一招摇撞骗的范围之中，没有伪造公文证件的行为，其招摇撞骗也不会得逞，因此成立牵连关系。而盗窃枪支后私藏的，私藏枪支行为在法律上不被盗窃枪支行为所包含，他们具有不同的质的规定性，分属于不同的罪名，因此属于吸收犯而不成立牵连犯。为盗窃而侵入他人住宅的，侵入他人住宅虽然是刑法上的非法侵入住宅罪的实行行为，但在本案中它却是实施盗窃的预备行为，在定性的时候，这种预备行为应当被实行行为所吸收，从而成立吸收犯，而不成立牵连犯。如果象有学者所言，把这种不具有独立意义的预备行为当作实行行为，从而将这种情况当作牵连犯，那么，就不存在吸收犯中的实行行为吸收预备行为而构成的吸收犯。如斯，吸收关系的范围必得进一步限制。并且，在作为犯罪构成要件的行为要素中，盗窃罪的行为是秘密窃取他人财物，秘密性是盗窃行为的最重要要素，而非法侵入住宅并不一定是秘密，也有公开的侵入行为，因此，非法侵入住宅的行为与盗窃行为不属于法律上的一个实行行为，故不成立牵连关系。
[作者单位：郑州大学法学院]
——本文已发表于《中国刑事法杂志》2002年第3期
① 参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第277页。
② 参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第277页。
③ 参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第278页。
④ 参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第278页。
① 参见刘宪权：《我国刑法理论上的牵连犯问题研究》，载《政法论坛》2001年第1期，第55页。
② 参见赵琛：《新刑法原理》，中华书局1930年版，第403页。
③ 参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第279页。
① 参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第606—609页；姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第447-452页。
② 参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第283—284页。
③ 参见刘宪权：《我国刑法理论上的牵连犯问题研究》，载《政法论坛》2001年第1期，第56—57页。
④ 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第201页。
① 参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第283页。
② 参见刘宪权：《我国刑法理论上的牵连犯问题研究》，载《政法论坛》2001年第1期，第56—57页。
① 行为有刑法上的行为，又有非刑法上的行为；在刑法上的行为中，有犯罪行为，又有非犯罪行为；在犯罪行为中，有实行行为，又有非实行行为。显然，以数行为是否包含于一个“行为”作为界定客观的牵连关系的标准，不甚妥当。
