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谈中级法院“为大局服务、为人民司法”的实现途径/王玉刚

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 08:40:49  浏览:9830   来源:法律资料网
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谈中级法院
“为大局服务、为人民司法”的实现途径
黑龙江省伊春市中级人民法院 王玉刚
  
“为大局服务、为人民司法”是最高法院提出的新时期人民法院的工作指导思想,是当前和今后一个时期全国法院的工作方向和主要任务。中级法院在我国四级法院整体构架中,承担着承上启下的重要作用,要把“为大局服务、为人民司法”真正落到实处,中级法院必须从自身在我国四级法院体系中的定位出发,结合实际,积极开拓,努力确保“为大局服务、为人民司法”的指导思路落实到新时期司法审判的具体工作中去,为经济发展和社会和谐提供有力的司法保障。
一、更新理念,主动实践能动司法
司法理念是指导司法实践的理论基础,是确保审判工作沿着正确方向发展的重要保证。没有好的司法理念,就没有好的司法态度,就没有好的司法作风,更没有好的司法效果。因此,中级法院贯彻“为大局服务、为人民司法”工作指导思想,必须首先从理念抓起,从能动司法做起,以“三个至上”思想为指导,用社会主义法治理念武装头脑,进一步增强中级法院领导干部和广大干警的大局意识、保障意识和服务意识。及时转变司法理念,调整工作方向,把中级法院的工作放进全市经济社会发展的大局中去定位、去思考、去谋划,积极主动依法履行审判职能,确保党和国家大政方针在司法领域的有效落实。必须坚定不移地践行司法为民宗旨,认真对待群众的反映和呼声,多施便民利民之举,解决好“权从何来、为谁司法”的问题,力求在立案上更加周到便利,在诉讼程序上更加简便快捷,在证据收集上更加注重客观真实,在判决文书论理上更加清楚易懂,努力使我们的工作贴近民情、符合民意、赢得民心,切实提高司法的亲和力。中级法院在新的形势下必须积极应对社会需求,承担起更多的社会责任,在办好案件的同时,认真贯彻落实“三项重点工作”,积极开展法制宣传、回访帮教、司法建议等工作,努力追求法律效果与社会效果、政治效果的有机统一,力争实现司法效果的最大化、最佳化。
二、惩恶扬善,确保社会长治久安
  历史经验告诉我们,只有“长治”才能“久安”,只有“久安”才能保证经济和社会和谐健康的发展。稳定是和谐的基础,稳定是发展的基础,稳定也是当前党和国家各项工作的重中之重。没有和谐稳定,就没有经济的发展;没有和谐稳定,就没有人民的富裕。打击犯罪、维护稳定是人民法院的首要职责。中级法院要把严厉打击严重的刑事犯罪作为一项长期的战略性任务,树立长期作战的思想,采取切实有效的措施,不断强化刑事审判职能作用,始终保持对刑事犯罪的高压态势。把犯罪分子的嚣张气焰打下去,让人民群众有安全感,保持社会的稳定。目前,打击的重点是经济领域、木材生产流通领域、破坏森林资源和严重危害人民群众安全,如杀人、放火、抢劫、盗窃等暴力性犯罪行为。在实施严打的过程中,对多发性犯罪,暴力性犯罪和严重的经济犯罪,从重从快进行打击。坚持罪刑法定、罪当其罚,使犯罪分子得到应有的惩处;对青少年犯罪、初犯和偶犯,以及对社会危害性不大的,要坚持宽严相济的原则,尽量从轻或减轻处罚,充分体现现行的法律政策。努力做到既要打击震慑犯罪,又要充分尊重人格权利,起到打击震慑与教育保护的双重作用。
  三、定纷止争,促进社会稳定和谐
从社会经济学的角度讲,我国正处于“经济转型期”和“矛盾凸显期”。这一时期正是社会矛盾错综复杂、积聚膨胀和蓄势待发的时期。如果处理不好,可能引起社会动荡,影响经济发展。调节社会矛盾有政治的、经济的、道德的、法律的等多种手段。但法律是最普遍、最有效的手段。当人们对其他手段失去信心后,他必然要求助于法律去解决。法律是解决社会矛盾、弘扬公平正义的最后一道防线。“法律所规范的,是各种社会关系的底线”,他起着公正的保障作用。人民法院受理的案件,绝大多数是民商事案件,是人民内部矛盾的具体反映,如家庭矛盾、邻里争执、商业纠纷,等等。能否处理好这些案件,直接关系群众的切身利益和社会的安定团结。在构建和谐社会的过程中,审判机关的重要任务就是受理各类民商事案件,做到定纷止争、化解矛盾、维护公平和正义,让人民群众有冤可诉、有理能赢。要做到这一点,最关键的问题就是坚持以人为本的司法理念,教育我们广大干警怀爱民之心,守为民之责,办利民之事。民商事案件是以调解和裁判相结合,我们要坚持做好“诉讼风险告知制度”,让当事人知情明理。要坚持以调解为主的原则,减少当事人的矛盾冲突,减少当事人的诉累,最大限度地做到法律效果与社会效果的有机统一,维系人际之间的和谐与社会稳定。另外,我们还要推行各种便民利民措施,如巡回办案制度、司法救济制度,帮助当事人降低诉讼风险,减少诉讼成本。重点要保护好妇女、儿童、老人、残疾人、下岗职工等弱势群体的合法权益。与此同时,中级法院还要切实加强对基层法院的审级监督,对于所辖区域的基层法院把握好司法为民的方向,帮助基层法院消化处理重大疑难案件,开展业务培训和业务指导,同时还要把最高法院和省高院的各项方针政策、安排部署传达贯彻到基层法院,切实做好上情下达和统筹管理,确保全国法院的整体性和系统性,发挥好承上启下的中枢和纽带作用。
  四、树立权威,坚持做到秉公执法
  司法以公正为核心,案件以质量为灵魂。和谐社会必定是法治社会,法治社会则必须实现司法公正。培根曾经说过:“一次不公正的裁判,后果要大于十次犯罪”;“犯罪好比是污染了水流,而不公正的裁判则是污染了水源”。这是多么深刻的道理,让人们领悟到了不公正裁判的严重后果。所以审判机关必须做到秉公执法,维护社会正义。要想做到提高案件质量、秉公执法,就必须做到程序公正、实体公正和形象公正。程序就是秩序,就是规则。如果一个案件不按程序和规则办事,那么,其结果很有可能是不公正的。坚持程序公正可以吸收一些不满,可以给当事人公正的感觉。实体问题直接涉及当事人的切身利益,这也是当事人最关注的问题。所以,必须要做到实体公正,保护当事人双方的合法权益。关于形象公正,说的是法官给社会公众、特别是给当事人的印象是否公正。一个法官审理案件时,对其中一个当事人和言悦色,以礼相待;对另一个当事人则冷言相对,态度蛮横,尽管案件审理结果是公正的,但由于当事人不懂法或对法官有怀疑,他也认为结果是错误的。古希腊哲学家苏格拉底说过:“法官在审理案件时,要礼貌地听问题,聪明地想问题,冷静地回答问题,公正地解决问题”。做为一个法官,不仅是基于法律的,更是基于道德良知的。因为他是法律的守护神,是公正的化身,除了法律他还应有道德和良知的标准。所以必须坚持法律面前人人平等,这样,才能做到秉公执法。
五、打造队伍,提高队伍建设水平
中级法院落实“为大局服务、为人民司法”工作指导思想,必须从提高司法能力入手,全面提升法官队伍的整体素质。要从推进法官队伍的业务建设入手,加大学习和培训力度,及时更新知识,丰富知识储备,提升业务技能。在现代社会,知识的衰减期已不足四年,学习与继续学习的任务相当繁重。截止目前,我国已经颁布了9000多部法律、行政法规、地方性法规和各种司法解释,这是一个系统庞大的知识体系,他从各个方面规范着人们的行为、调节着各种社会关系,保持社会和谐健康地向前发展。因此,我们要通过集中学习、专项培训、开示范庭、外出深造等形式,努力提高法官的法学理论水平和驾驭庭审的能力,培养一批高学历、高素质、精通业务的审判人才,走人才兴院、人才强院之路。中级法院还要组织好所辖基层法院干警学习和培训,切实提升两级法院整体司法能力。开展职业道德教育,恪守法律的尊严、正义的良知和高尚的道德情操,坚持秉公办案。大力改进工作作风,改掉衙门作风,既不能对当事人态度蛮横,冷眼相见,更不能滥用手中司法权力。我们的权力是人民给的,要维护人民的利益和公共利益。中级法院还要从协管的工作职能出发,加强对基层法院干警队伍建设的指导,对干警工作作风开展督查,树立两级法院良好的整体形象,建设一支政治坚定、业务精通、清正廉洁、司法公正的法官队伍,为促进地方经济社会发展、社会和谐稳定做出新的贡献。





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行政执法监督工作存在的问题和对策

卜凡涛


一、概述
行政执法监督有广义和狭义两种含义。广义上的行政执法监督是指各类监督主体依法对国家行政机关及其公务员及有权行政主体的行政行为实行监察、督促、督导活动。是一个包括权力机关的监督、司法机关的监督、行政机关的内部监督、执政党的监督、社会团体和社会舆论监督等多层次、多形式的监督体系。狭义上的行政执法监督是行政机关对一定范围内的行政执法机关和行政执法人员的行政执法活动依法进行评判、监控、督促和制约,是行政机关内部对行政执法的层级监督。本文在狭义上探讨行政执法监督的有关问题,即政府内部的行政执法监督。
随着我国“依法行政”、“建设法治政府”时代的到来,政府法制工作也得到了更多的重视,在行政决策,法律事务的处理处理等方面发挥了重要的作用。行政执法监督是政府法制工作的重要职权之一。主要通过行使通知限期改正权、提请同级政府处理决定权、与政府工作部门协调沟通权等权力来发现和纠正执法中存在的问题,从而达到监督的目的。政府法制工作机构的执法监督是一种内部监督,与行政诉讼等监督方式相比,在监督方式上可以更加灵活,沟通上也较为方便,一方面减少了行政机关的纠错成本,另一方面,这种内部监督更加注重从执法队伍建设等基本层面进行监督,更加有利于行政机关从根本上解决行政执法中存在的问题,而且通过在作出具体行政行为之前提供一些执法意见,降低了违法行政的几率,从而很大程度上减少了行政机关因其他监督可能成为被告的不利地位,将违法行政带来的负面影响降到最低限度。但是,行政执法监督还存在着很多与自身职权不相适应的制约因素,如何正确这些因素,并找出切实可行的对策,对于更好地发挥执法监督功能具有重要的意义。
二、存在问题
一是监督力量较为薄弱,不利于我国依法行政目标的实现。改革开放之前,特别是十年内乱时期,“法律虚无主义”盛行,我国政府法制机构基本上处于瘫痪或者空白的状态。改革开放以来,随着我国市场经济体制的逐步确立,政治体制改革也不断深化。政府法制工作正是在这种大的经济、政治变革环境下得以恢复、重建并正常运转起来。但是,由于我国法治理念的缺失,特别是在政府行政领域,认为行政就是管理,“政府不能为非”的思想还占据着统治地位,这就造成了对政府法制机构建设重视不够,存在着机构过于简单,人员配备不齐全的情况。有些地方没有设置专门的政府法制机构,法制工作由相关部门作为一项“兼职”来对待。有些政府法制机构人员、设备配置较为薄弱、办公经费不足。没有足够的人力物力来完成对政府行政的监督职能。监督职权得不到有效的行使和落实。
二是行政执法监督理论上的缺失。在行政法学关于行政监督法律关系的论述之中,几乎没有涉及到政府法制机构的行政执法监督职能。我国行政法理论对于行政监督的论述,包括国家立法机关、司法机关以及专门的监督机关(监察、审计等)以及社会力量对政府行政活动的监督。而对于政府法制机构这一重要的政府内部监督力量,却论之甚少。理论上的缺失使得这一内部监督的存在和重要性容易被忽略。而在立法层面,我国缺少一部统一的政府法制监督法。而其他的监督方式都有与之职权相适应的立法,例如立法机关对政府的监督以《宪法》作为依据,监察部门有《监察法》,司法机关有《行政诉讼法》,作为广义上的政府内部监督行政复议有《行政复议法》作为法律支撑。而行政执法监督没有全国统一的法律文件,尽管各地大都有法律文件规范行政执法监督行为,但是,就我国行政执法监督对依法行政工作的重要性而言,制定一部统一的政府行政执法监督法,更有助于我国依法行政工作的开展。
三是监督制度设计不完善,与我国行政执法现状不协调。
第一,监督制约机制过于薄弱。我国的行政执法监督工作主要由以下几个制度来实现:行政执法证件管理制度、规范性文件备案制度、执法情况通报制度、重大处罚案件报备制度、案卷评查制度以及对政府各部门法制工作的检查制度。首先,这些制度在运行中,没有相应的反馈机制,行政机关对监督机构的处理意见采纳执行等后续行为往往陷于监督空白。其次,有些监督结果没有纳入行政机关工作考核体系之中,这样一来,工作好坏,制度落实的优劣情况就不能反映到行政机关的整体工作之中,从而也就引不起行政机关对执法工作的重视,不利于行政执法工作的提升。
第二,有些制度是“表面文章”,形式大于内容。例如执法通报制度,每个季度一报,其数字完全由各相关单位报送,而且对其报送的数字并不要求有相关的案卷资料予以佐证,这样就很难避免有些部门错报、漏报甚至是编造一些数字来应付,这项制度就是典型的“表面文章”,完全是形式,使得监督变成了统计,起不到真正的监督作用。
第三,监督配套机制不够健全。监督内容规定过于简单,没有建立起相应的配套措施。例如对拒绝或者拖延履行法定职责行为,只是规定通知其限期改正,逾期不改正的,可以提请同级人民政府作出处理决定。但是没有具体的制度来规定如何获得此类行为,如何认定此类行为,改正的期限以及改正后是否需要反馈给监督机构等内容。
三、完善行政执法监督制度的对策
一是更加重视行政执法监督工作,加强行政执法监督队伍建设,夯实执法监督工作的物质、人力等资源基础。进一步规范、加强行政执法监督岗位建设,增加岗位工作人员数量,加大建设中的人力物力投入,把行政执法监督建设成与其他监督方式力量平衡发展的重要监督方式。
二是加强行政执法监督理论和立法建设。以行政法理论和执法监督实践为基础,建立一套完善的政府执法监督理论体系,弥补我国行政法对执法监督研究缺位的不足,可以从行政执法监督法律关系着手,定位监督方与被监督方的权力义务关系。结合各地行政执法实际,统筹兼顾,尽快制定统一的执法监督法律文件,以使得该监督方式有更加具体明确的法律支持,避免监督无据、监督随意、监督不力的情况,从而促进执法监督工作的开展。
三是进一步完善监督制约机制,建立一套与行政执法状况相适应的监督制度。我国的执法监督还存在着表面化、制约机制不健全等情况,不能解决困扰行政执法的一些问题。因此,建立起一套措施得力、监督有效的制度势在必行。笔者以为。可以从以下几个方面着手建设。首先建立一套行政执法动态信息收集制度。通过实地调查、电视广播、群众反映等方式,对涉及行政执法的相关信息进行分析、判断、筛选,从而将这些信息与相关行政机关的职权相联系,从而提出执法建议,建议相关执法部门开展有的放矢的重点执法活动。例如,监督机构在接受群众对某些执法部门不作为的举报,调查核实之后,就可以督促有关职权部门开展行政执法活动。第二、强化制约机制。监督需要有相应的制约机制,我国政府执法监督的制约机制过于薄弱,不利于行政机关自我纠错。针对这种情况,应该建立起一套权责统一的监督制约机制,一是建立对监督机构的处理意见采纳反馈制度。有关行政机关要重视监督机构的建议,并将处理意见采纳与否等相关情况反馈给监督机构。二是建立监督结果与工作考核挂钩制度。要把执法监督作为各部门工作考核的一项重要内容,直接与单位政绩挂钩。
结语
总之,我国的行政执法监督制度作为政府法制工作的一项重要制度,在推动行政执法部门自我纠错,提高依法行政能力,打造“法治政府”实现“依法行政”的目标等方面发挥着重要的作用。但是,不可否认,我国的行政执法监督机制受传统思想、经济发展、民风民俗等诸多方面的影响,还存在着这样那样的问题,只有加大监督机构自身建设,完善执法监督理论体系,加大监督制约机制,这一制度才会更加完善,从而发挥出更大的监督作用。


巨额财产来源不明罪的实然分析与应然思考

陈清浦*
(中国政法大学 研究生院 北京 100088)


[摘要]巨额财产来源不明罪是一个有争议的罪名,本文对罪名、设置正当性、主观方面、客体、客观方面等争论较多的问题进行了实然性考察和分析,认为以拒不申报、虚假申报财产罪追究行为人的刑事责任是更为理性和正当的选择。
[关键词]巨额财产来源不明罪 阳光法 财产申报 拒不申报、虚假申报财产罪


巨额财产来源不明罪自1988年产生以来,学界和实务部门围绕该罪的利弊得失和存废问题,展开了诸多争论。本文试从对这些争论的评析入手,对该罪的规范建构作粗略的应然性考察。

一、巨额财产来源不明罪的实然性考察和分析
(一) 存在的争议与争论
1、罪名的确定
本罪应适用何种罪名,主要有以下争议:(1)非法所得罪 (2)巨额财产来源不明罪(3)拥有不能说明之财产罪(4)隐瞒巨额财产罪(5)拒不说明巨额财产真实来源罪(6)拥有来源不明的巨额财产罪(7)非法得利罪(8)非法持有来源不明的财产罪(9)巨额财产来源非法罪(10)事实推定罪(11)拥有无法解释的财产罪。1997年12月9日最高人民法院发布的《关于执行确定罪名的规定》和1997年12月25日最高人民检察院发布的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》均将刑法第395条第1款明确规定为巨额财产来源不明罪,这两个规定基本上消除了罪名适用上的混乱,但在学理上的论争和分歧却没有因此而终止。
2、本罪设立正当性的争论
正当性的争论,总体来看可分为肯定论和否定论两种。
肯定论者认为:“近几年来,国家工作人员中出现了财产来源不明的暴发户,或者支出明显超过合法收入,差额巨大,不是几千元,而是几万元、几十万元,甚至更多。本人又不能说明财产的合法来源,显然来自非法途径。”[1]当经过认真调查,无法查清这些财产是否为贪污、受贿、走私犯罪所得或者其他犯罪所得,本人又不能说明其来源合法,就构成一种犯罪事实,如不在立法上加以规定,不仅犯罪分子得不到应有的制裁,而且客观上还会推动他人实施经济犯罪活动。肯定论者同时认为创设本罪加强了刑法与隐蔽性犯罪作斗争的功能,体现了有罪必罚的原则,对于惩治以权谋私、贪污腐化,保证国家工作人员的廉洁性具有巨大作用。[2]因此,立法出于打击策略的考虑,另辟蹊径,采用法律推定的手段来降低司法证明难度,设立巨额财产来源不明罪,实为立法救济司法的实然性选择。这种选择,既是刑事司法的无奈之举,也不失为必要之举,其有利于严密刑事法网,严惩贪污腐败分子,乃人心所向,同时也有助刑事司法的实际操作。[3]
否定论者认为,巨额财产来源不明罪的设立体现了有罪推定,不能说明财产来源合法,则推定为非法,非法性的概率高于合法性就确定为犯罪,这种盖然性立法体现了立法者相当功利的价值取向。同时认为适用本罪会可能产生两种结果,宽纵犯罪或者冤枉无辜,[4]违反了罪责刑相适应原则。
3、司法实践的尴尬处境
实践中,司法机关虽然严格依法定罪量刑,但不能避免民众的指责。如:安徽省阜阳市原市长肖作新、胡继美夫妇受贿、巨额财产来源不明一案。肖作新、胡继美夫妇不明财产达二千多万元,因巨额财产来源不明罪最高法定刑只有五年,肖、胡二人一个死缓、一个无期,在明文规定的条文面前全身而退。对这种情况,有人认为办案者审查不彻底,执行的是“穷寇勿追”战略;有人则直截了当地批评巨额财产来源不明罪的立法效果,在客观上为腐败分子们提供了一个兜底条款,保护条款。[5]同时,该罪在实践中倍受指责还有另一方面原因,即:自设立以来,该罪作为一个独立的罪名,却从来没有单独适用过,成了贪污罪、贿赂罪的附带罪名。依法执法却带来了诸多责难,构成要件的独立性与实践上的附随性的冲突,这两对矛盾将巨额财产来源不明罪置于尴尬处境。
4、犯罪客体方面的争论
关于此罪的犯罪客体,主要有以下几种观点:(1)此罪的主体不愿说明非法财产来源的目的,实质上是自我包庇,妄图逃避法律的制裁,侵犯的客体是司法机关的正常活动.(2)此罪是国家工作人员利用职务之便获取非法利益,属于渎职方面的犯罪,客体是国家机关的正常活动.(3)此罪中来源不明的财产,不论源于哪一方面,均为财产关系.因此侵犯的客体为公私财产的所有权.(4)此罪侵犯的是复杂客体,即国家工作人员职务的廉洁性和公私财产所有权。
5、客观方面的争论
对本罪的实行行为,学界主要有以下几种观点:
(1)持有说.认为该罪的客观方面是拥有超过合法且来源不明的财产.这种"持有"本身不同于作为也不同于不作为,而是第三种犯罪行为形式,"可以责令说明来源,本人不说明其来源是合法的"是工作程序,决非实体上的犯罪构成要件。[6]
(2)不作为说.认为本罪是对拒不说明财产来源的不作为行为的惩处,行为人的财产或者支出明显超过合法收入是该罪的可罚性前提,特定机关责令行为人说明财产来源由此产生行为人的不作为义务.因此"不能说明"是构成本罪的实体要求而非程序性规定.
(3)复合行为说.认为该罪的实行行为是持有行为(包括现在持有和曾有,曾有即已支出)和不作为的结合,即作为形式的非法获取巨额财产和不作为形式的拒绝说明巨额财产来源双重行为的复合,是复合行为.
6、主观方面的分歧
有的学者把本罪行为人的主观罪过形式表述为:行为人明知自己的巨额财产为非法所得,有义务说明,而且能够说明其来源,但为了掩饰、隐瞒其实际性质,逃避应负的责任,拒不履行说明财产来源义务,而损害国家机关的威信,玷污国家工作人员职务的廉洁性.[7]
有的学者认为本罪的主观构成是出于故意,并且是直接故意。[8]也有人认为直接故意、间接故意均可成为本罪的主观要件,即:明知自己的行为会发生侵犯国家工作人员的廉洁性的危害结果,并且希望或者放任这种结果的发生。[9]
也有一种观点值得重视:认为国家工作人员必然了解自己财产的性质及其来源,这只是一种没有根据的假设。即使国家工作人员真的因为某种原因不能解释而非拒不解释其财产的真实来源,司法机关也无法鉴别和判断“不能”与“不愿”的界限,只要国家工作人员未能解释其不明财产的来源,无需探求是其主观上不愿解释还是客观上无法解释,依照刑法都足以定罪,因此,行为人针对巨额财产来源不明这种不法状态并非没有心理态度,但其心理态度如何,对于构成本罪不具有意义.[10]
(二)、分歧问题的评析
巨额财产来源不明罪从立法的正当性、罪名的确定、犯罪构成要件到刑罚的适用,甚至在诉讼程序上都存在诸多分歧和争论,这在刑法分则各罪中是罕见的。细细考察,我们会发现这些分歧和争论都不是孤立存在的,而是有着密切的联系.
1、 罪名确定争议的评析。
罪名作为犯罪的名称,是对具体犯罪的本质或主要特征的高度概括。因此在确定一个罪名时应遵循合法性和科学性的原则。
何为合法性?"所谓合法性,是指所确定的罪名要符合刑法分则的条文规定,而不能凭空杜撰罪名。"[11]也有人认为,合法性即使用和表达罪名要以刑法分则具体犯罪条文的规定为标准,符合法条的原意。还有一种观点认为,合法性是指确定罪名要以刑法规定为依据,符合立法精神。[12]
我们认为,确定罪名关键在于正确处理条文、立法原意和立法精神的关系。三者之间是一种逐步递进的关系,在罪名确定的过程中,不存在互不相容的问题。立法精神是从宏观方面所体现的立法中应遵循的指导思想和原则;立法原意是从微观方面条文所体现的具体意思。立法精神是立法原意的基础,通过刑事法的制定过程,它具体凝聚为立法原意;立法原意是立法精神的蕴含,是立法精神微观方面的组成部分,众多立法原意的有机结合,通过思维的抽象可提取立法精神.刑法分则条文,则是立法精神、立法原意的客观体现与表现载体,客观上的条文与主观上的立法精神、立法原意在本质上是相通的、一致的.违反立法原意而表述立法条文是不严谨的,与立法精神相悖的立法原意是不正当的.因此,确定罪名时,要秉持立法精神,理解立法原意,分析具体条文,而不应有所偏失.
科学性原则是指罪名能够反映具体犯罪的性质和基本特征,并在此基础上进行准确地概括.通过分析争议的罪名,我们可以把它们分成三大类:第一类,非法所得罪、非法得利罪、事实推定罪.这一类罪名概括性较强,但与刑法分则条文联系较少,不能从罪名推知基本罪状,无法反映犯罪的性质与基本特征,是不足取的.第二类,巨额财产来源不明罪、拥有不能说明之财产罪、拥有无法解释的财产罪、拥有来源不明的巨额财产罪、非法持有来源不明的财产罪、巨额财产来源非法罪.第三类,隐瞒巨额财产来源罪、拒不说明巨额财产真实来源罪.第二类与第三类罪分歧的原因在于,他们对于该罪的实行行为认识是不同的.第二类是把本罪的实行行为基本界定为持有,或者持有与不能说明行为的复合,第三类则认为实行行为是拒不说明,是一种不作为。因此,不解决实行行为的分歧是无法确定该罪罪名的,众多分歧的罪名恰恰反映了本罪分歧与争论的激烈程度。
2、 设立正当性争议的评析.
一种行为能否加以犯罪化,关键在于它是否具备了刑事的可罚性。如果是,则可以加以设置并给予责难和报应,否则,便是不正当、不公正的.在具备了可罚性以后,接下来要考虑的是如何责难的问题,科学合理的责难过程所体现的正义并不亚于责难本身。相反,一种可能殃及无辜的责难则可能大大降低对其本身所蕴含的正当性的评价。
巨额财产来源不明罪中,国家工作人员拥有巨额财产,本人拒不说明和不能说明来源合法,我们当然不能否定其来源非法的高度可能性,但是,我们同样也不能否定其来源合法的可能性.选择过程中,把合法行为作为犯罪进行评价,并予以责难,其正当性何在?盖然性并不能成为处罚的依据.因此,采取法律推定的手段,降低司法难度,并非立法救济司法必要之举,而恰恰是司法去填充立法无法自身合理解释的无奈之举。立法者不能以满足个案可能的正义,而牺牲刑事法整体的价值,这种选择的代价不仅仅是巨大的,而且也是危险的。但是,立法者的初衷我们也不能忽视,非法获取的巨额财产显然是可罚的,我们不应容忍公职人员利用国家权力去谋取私利,损害公职人员的职务廉洁性,降低公众对其产生的公信力,惩罚显然必要。所以,我们的结论是,巨额财产来源不明罪的立法的正当性,从某种程度上讲是缺失的,但这种缺失并不能成为完全、彻底、机械否定该罪的理由,解决之道是要建构一种新的机制去实现改正的正义.
3、 尴尬处境.
公众指责的第一个原因是罪罚失衡。法定最高刑为五年是否太轻,是否罚不当罪。我们认为,从无罪推定的原则出发,对于普通的刑事犯罪应当是"疑罪从无",而本罪却在一定程度上将证明自己无罪的责任转移到被告人身上,采取的是疑罪从有。这本身就表明了立法者对此行为的严厉态度.从罪刑相适应的角度分析,行为人应当承担的刑事责任和应受刑罚处罚是与其犯罪行为和人身危险性相均衡的。本罪中,行为人巨额财产的获得可能是通过非法途径,也可能通过合法途径,其责罚的前提和基础是持有这些财产并不能做出圆满解释,且无证据证明行为人实施了贪污受贿等犯罪行为,不符合贪污贿赂犯罪构成,期待以惩治贪污贿赂的刑罚适用于巨额财产来源不明罪,显然不合适,因此,对这一犯罪行为给予较轻的责任评价是适当的.指责的第二个原因是巨额财产来源不明罪自身无法克服司法实践的附随性和犯罪构成独立性的矛盾。我们认为这种现象的出现来自两个方面,第一个是在贪污贿赂案件的侦查过程中,通过犯罪嫌疑人的交待或者通过其他途径发现了线索,得以证实犯罪嫌疑人持有的巨额财产属于贪污所得或者属于受贿所得,进而以贪污罪和受贿罪定罪,对没有查清而本人又不能说明来源的,则按本罪定罪处罚,故会出现附随情况。第二个方面在于,启动这一罪名的相应的机制有较大的缺陷,即缺少一套与之相配套的监控和发现制度,不能做到对国家工作人员持有的财产"实时监控".我们至今没有设置一个专门的机构和一套法定的程序,对公职人员的真实收入情况进行定期调查,如果行为人不因其他犯罪或偶发事件(比如失窃)而暴露,即使他聚敛了惊天财富,该罪也不会适用,由此可见,这种尴尬处境不是巨额财产来源不明罪这一刑法条文本身造成的,而是我们反腐机制存在缺陷的结果.
4、 客体.
由于巨额财产来源不明罪立法正当性的不足,使对其客体的讨论也变得困难和模糊。该罪在刑法分则中具有独立的犯罪构成,持有巨额财产并不说明合法来源是处罚的前提和根据,把持有行为和不说明行为分开来讨论其侵犯的客体,显然是不恰当的.从前述可知,不能说明来源合法并不意味着是非法财产.当事人可能出于保护个人的隐私或其他缘由而不愿说明,把不愿说明的财产定为非法实则是司法工作人员的一种主观判断,而非客观事实。以司法工作人员的主观判定推导出行为人已侵犯了国家机关的正常活动或公职人员的廉洁性是缺乏逻辑性的。认为该罪侵犯的公私财产所有权同样也缺少客观根据。
5、 客观方面.
我们先来看复合作为说.这种说法被认为是通说,但这一观点实际上回避了两个关键性的问题:第一,该罪着重评价的是持有巨额财产行为,还是不能说明行为?二者之间到底前者是后者的可罚性条件还是后者是前者的程序性条件?第二,要求行为人说明财产来源,是行为人应承担的作为义务还是应承担的举证责任,抑或两者皆是?关于二者的关系,只能作出主次之分.因为二者之间并非并列或者选择关系,而是一种递进关系,对于第二个问题,如果以为说明行为是一种举证责任,即是承认它作为程序性条款的地位,认为是一种作为义务,和不作为论毫无实质差别.因此,对上述两个问题的回答,仍可反映出两个倾向,这两种不同的倾向又可还原成持有说和不作为说.[13]
持有说认为,本罪客观方面表现为行为人持有(或拥有)超过合法收入且来源不明的巨额财产,这是该罪可罚性的根据。司法机关责令说明来源合法而行为人不能说明,只是一种程序性条件而非实体条件。但坚持持有说,在先行确定行为人财产来源不明的情况下,责令行为人说明财产来源,实际上就等于让犯罪嫌疑人承担了自证无罪的义务.这种让行为人自证其罪的作法本身就缺乏正当性。如果让行为人承担证明责任就等于从程序上加重了被告人的证明负担,这是与有利于被告人的原则相冲突的。因此,在不能解决上述问题的情况下,持有说无法克服其自身存在的矛盾。

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