浅析第三人不到庭的法律适用问题/王敏
作者:法律资料网 时间:2024-07-02 04:55:21 浏览:9665
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在民事诉讼中，对原、被告不到庭的法律适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条、第一百三十条、第一百三十一条已作出规定，原告经传票传唤，无正理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。对于第三人不到庭如何适用法律，目前尚无法律规定，审判实践中，也存在很大困惑。
诉讼意义上的第三人有两种，分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，在诉讼中，他既不是原告也不是被告，是独立于原、被告之外的一方诉讼当事人。由于裁判结果与其有法律上的利害关系，他有可能会享受一定的胜诉权利，也有可能会承担对自己不利的诉讼后果，所以，其实际的诉讼地位相当于被告或原告。因此，对第三人不到庭的诉讼中涉及的法律适用问题可比照民诉法有关原、被告不到庭的法律规定适用法律。
对有独立请求权的第三人，无正理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。对于宣判前第三人申请撤诉，人民法院裁定不准许撤诉的，其经传票传唤，无正当理由拒不到庭时，人民法院可以缺席判决。
对于无独立请求权的第三人不到庭的法律适用问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第162条已作出规定，即：对无独立请求权的第三人，经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有权提起上诉。无独立请求权的第三人不到庭或者中途退庭，不影响案件的审理，言下之意，即是说应当适用缺席判决的规定。
综上所述，在民事诉讼中，有独立请求权的第三人不到庭或者未经法庭许可中途退庭，可以按撤诉处理；有独立请求权的第三人参加诉讼，被告提出反诉时，或者其提出撤诉人民法院裁定不准许时，其不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以缺席判决。无独立请求权的第三人不到庭或者中途退庭的，人民法院应当适用缺席判决的规定。
诉讼意义上的第三人有两种，分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，在诉讼中，他既不是原告也不是被告，是独立于原、被告之外的一方诉讼当事人。由于裁判结果与其有法律上的利害关系，他有可能会享受一定的胜诉权利，也有可能会承担对自己不利的诉讼后果，所以，其实际的诉讼地位相当于被告或原告。因此，对第三人不到庭的诉讼中涉及的法律适用问题可比照民诉法有关原、被告不到庭的法律规定适用法律。
对有独立请求权的第三人，无正理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。对于宣判前第三人申请撤诉，人民法院裁定不准许撤诉的，其经传票传唤，无正当理由拒不到庭时，人民法院可以缺席判决。
对于无独立请求权的第三人不到庭的法律适用问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第162条已作出规定，即：对无独立请求权的第三人，经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有权提起上诉。无独立请求权的第三人不到庭或者中途退庭，不影响案件的审理，言下之意，即是说应当适用缺席判决的规定。
综上所述，在民事诉讼中，有独立请求权的第三人不到庭或者未经法庭许可中途退庭，可以按撤诉处理；有独立请求权的第三人参加诉讼，被告提出反诉时，或者其提出撤诉人民法院裁定不准许时，其不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以缺席判决。无独立请求权的第三人不到庭或者中途退庭的，人民法院应当适用缺席判决的规定。
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新公司法：公司的清算
注：
1、本文作者唐青林，中国人民大学法学硕士，北京中伦金通律师事务所律师，主攻公司法。擅长办理公司法律业务，包括公司设立；公司并购重组；公司合并、分立；公司股权变更、分割；公司股权诉讼；股东权益保护等。联系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》（项先权博士主编，国家知识产权局知识产权出版社，2006年出版）。
这次公司法修订，不仅使其本身的法律内容更加丰富，法律体系更加清晰，而且进一步理清了公司法与相关部门法的关系，如剔除了公司法中的证券法规范，使二者的调整范围更加清晰明了。本章也是一个例子，旧法中本章名为“公司破产、解散和清算”，新法修订去掉“破产”，并将旧法第一百八十九条关于破产的规定删去，另增加一条与破产法律衔接。这是因为破产是公司解散后的一种结果，故不必单独表述，而是在具备新法第一百八十八条规定的条件时才宣告破产，这样不仅表述更加科学，而且我国统一的破产法目前正在制定过程中，这一事项本不属于公司法的调整范围，因此在统一破产法中对其进行规定应当更符合逻辑。
一、公司清算的概念和分类
（一）公司清算的概念
公司的清算是指在公司面临终止的情况下，负有清算义务的主体按照法律规定的方式、程序对公司的资产、负债、股东权益等公司的状况作全面的清理和处置，使得公司与其它社会主体之间产生的权利和义务归于消灭，从而为公司的终止提供合理依据的行为。由此可知公司的清算包括以下几层含义：
首先，公司的清算是基于公司面临终止的情况发生的。根据我国公司法的规定，公司终止的原因有两种，一种是公司的解散。前文已经指出，公司的解散有强制解散和自愿解散两种情形。另一种是公司的破产，即公司基于宣告破产而终止。这两种情况下都会引起公司的清算，只是清算组织和清算程序存在不同。
其次，公司的清算为负有公司清算义务的主体按照法律规定的方式、程序而为的行为。在公司的清算中，明确公司清算的义务主体尤为重要，但遗憾的是，我国法律关于这方面的规定还相当滞后。我国公司法只有关于清算组的概念，但是没有明确的清算主体的概念。公司的清算主体应为基于自己对公司的资产享有权益或者基于对公司的重大管理权限而为法律确定为公司在清算时组织公司清算的义务主体。 它不同于清算组，清算组应为清算主体任命或者选定具体操作公司清算事宜的临时性组织。二者具体区别如下：清算主体一般与公司存在资产投资或者对公司拥有重大管理权权限，而清算组则不限于此，其可以是清算主体选定或者任命的任何人士，比如会计师、律师等与公司没有任何实质性权益的人员来担任。公司的清算主体对相关债权人负责，其不仅承担清算责任，而且还有可能承担清算不利产生的赔偿责任。公司的清算组则对清算主体负责，并在一定程度上代表公司。其不直接对债权人负责（破产清算除外）。此外，清算主体不因公司清算完毕而当然消灭，但是，清算组一般会基于公司的清算完毕、法人人格的终止而消灭。区分开二者的区别后，我们更加会认识到清算主体确定的重要性。关于不同情况下公司清算主体的确定，我们将在后边详细论述。公司的清算是清算主体的义务行为，同时法律必须规定清算时程序和方法。公司的清算涉及股东、债权人、债务人、担保人、公司职员的利益，并与一些社会公共利益相联系。因此，公司清算必须公正、客观地反映公司实际情款、公正处理相关的利益纠纷。而要想结果公正，从自然法的角度上讲，就离不开相关程序正义的保障。因此，公司的清算必须是以科学的程序和方法予以规制的行为。目前，我国关于公司清算的具体程序的规定过于简陋，缺乏操作性，严重影响了公司清算的公正性。因此，完善公司清算的程序为设计公司清算制度的重要内容。
再次，公司清算的范围为公司的出资、资产、债权、债务的审查。公司的出资不仅涉及公司存续时股东权益的分配，而且在公司终止时，其将直接影响公司股东对剩余财产的分配，更重要的是，出资还是公司债权人利益的根本保证。因此，在公司清算的时候一定要核验股东的出资。核验完公司的出资后，重点应当清查公司资产包括债权、债务、并分析债权债务的性质、清偿和收回的合理性依据。对这些事项的清算，一是要清偿公司的债权，二是要完全回收公司的债务，而且要安置公司的职工，并为公司股东分配剩余财产提供合理的依据。
最后，公司清算的目的在于使得公司与其它社会主体之间产生的权利和义务归于消灭，从而为公司的终止提供合理依据。公司的终止涉及到众多利益主体的切身利益，因此公司要终止，必须对相关权利义务予以处置和解决。因此，对公司进行清算自然为必要程序。通过对公司清算后，使得相关权利义务得以消灭和转移，公司才能最终终止。
（二）公司清算的分类
公司清算的最基本分类是破产清算与非破产清算。破产清算是指在公司不能清偿到期债务的情况下，依照破产法的规定所进行的清算。公司法第一百九十一条规定：“公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算”。非破产清算则是指在公司解散的情况下，依照公司法的规定所进行的清算。这种区分的目的主要是公司所依法进行的清算程序不同。公司终止时，如果财产足以偿还债务时，所进行的清算为非破产清算，理论上全部债权人的债权均能实现，而且往往还存在剩余财产可供分配。否则，如果财产已不足以偿还全部债务的，则必须按照破产清算程序进行清算，按照法定程序和公平受偿原则清偿了破产企业职工工资、劳动保险费用、所欠税款、破产债权后，公司终止。当然，实践中也存在一种情况，即公司终止时，由于尚未进行清算，对其资产负债情况并不十分清楚，可能首先启动的是非破产清算，但经清理公司的财产和债权债务关系，发现其财产不足以偿还全部债务时，这时，非破产清算程序将无法进行下去。这就需要清算组织或者债权人按照破产法的有关规定向人民法院提起破产清算程序，从而由非破产清算程序转入破产清算程序。对此公司法第一百八十八条规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院”。
二、清算组织
清算组织也称清算机构，是清算事务的执行人。公司解散、宣告破产后，在清算终结前，公司的法人资格仍然存在，其股东会和监事会作为公司机构仍然存在，只是作为公司决策机构和对外代表的董事会以及作为公司执行机构的经理不再履行其职责，而由清算组织替代，负责公司清算期间事务的处理。
（一）清算组织的成立和组成
由于公司法对破产事项不再做出规定，而是交由将来制定的统一破产法进行规范，因此本文不再对破产清算进行讨论。除特别申明外，本章的清算仅是针对非破产清算而言。
根据公司法第一百八十四条规定，公司除因合并或者分立而自然解散外，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。从该条规定可以看出，新法取消了关于行政强制解散情况下由有关主管机关组织进行清算的做法，这一修改主要是为了适应市场经济的要求，淡化行政干预色彩。
（二）清算组织的职权和职责
公司清算在经济上要公正地处分公司的财产，在法律上要消灭公司的人格，是一项非常复杂且工作量很大的任务。为了保证清算的各项工作顺利进行，提高清算效率，减少清算损失，维护债权人、股东及其他利益相关人的合法权益，赋予清算组一定的职权乃是非常必要的。根据公司法第一百八十五条规定，清算组在清算期间可以行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）通知、公告债权人；（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；（七）代表公司参与民事诉讼活动。
为了约束清算组成员的行为，各国法律均对清算组织的成员设定了忠实义务。我国公司法第一百九十条规定：“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”。第二百零七条规定：“清算组成员利用职权徇私舞弊、谋取非法收入或者侵占公司财产的，由公司登记机关责令退还公司财产，没收违法所得，并可以处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款”。
三、清算程序
清算组织正式成立后，公司即开始进入实质性清算程序。具体包括：
（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单。清算组织要全面清理公司的全部财产，不仅包括固定资产，还要流动资产；不仅包括有形资产，还包括无形资产；不仅包括债权，还包括债务。在清理后，清算组需要编制资产负债表和财产清单，作为下一步工作的基础。
（二）通知、公告债权人并进行债权登记。清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。为了防止清算组对个别债权人进行优先清偿，新法增加规定了在债权申报期间，清算组不得对债权人进行清偿的法定义务。
（三）提出财产估价和清算方案。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，提出收取债权和清偿债务的具体安排，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。
（四）分配财产。清算的核心任务是分配财产。根据公司法第一百八十七条的规定，财产的分配顺序依次为：（1）支付清算费用；（2）支付职工的工资、社会保险费用和法定补偿金；（3）缴纳所欠税款；（4）清偿公司债务；（5）上述四项款项清偿完毕之后的公司剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。取得公司剩余财产的分配权，是公司股东自益权的一项重要内容，是公司股东的基本权利。在分配方式上可采取货币分配、实物分配或者作价分配等形式，其基本要求是：既要最大限度保护股东的权益，又要体现平等和公平分配的原则。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未按照上述规定清偿前，不得分配给股东。
根据公司法第二百零五条的规定，公司在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的，由公司登记机关责令改正，对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产金额百分之五以上百分之十以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。
四、清算的中止与终止
公司法第一百八十八条规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。这种情形属于清算的中止。
公司法第一百八十九条规定，公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。此种情形，视为公司终止。
注：
1、本文作者唐青林，中国人民大学法学硕士，北京中伦金通律师事务所律师，主攻公司法。擅长办理公司法律业务，包括公司设立；公司并购重组；公司合并、分立；公司股权变更、分割；公司股权诉讼；股东权益保护等。联系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》（项先权博士主编，国家知识产权局知识产权出版社，2006年出版）。
粗观我国近几年司法解释(2000-2005)
--四川精济律师事务所 何宁湘律师
[ 前面的话 ]
2005年即将从我们身边流过...逝去... 回头看一下，进入21世纪一转眼就过去5、6个年头，借年末盘点的机会，审视最高人民法院近六年来的司法解释，或许对法律人、普通百姓会有某些收获......
一、年度内司法解释的发布数量
1、试2000年至2005年数据为例（见下表），从绝对出台件数看，是逐年大幅减少，平均年度递减约17%。其中，2005年司法解释（最高人民法院载明“法释”的，本文内同）为15件，比较2000年的48件，减少了近68%。这是一个可喜的趋势，它表明，基于我国民主法制进程向正确的方向运行，以及最高人民法院的努力与自律，有效扼制了以司法解释造法，代替立法的“习惯”与惯性，想必社会公众并不希望司法解释减少的趋势出现反弹。
2、司法解释的件数确确实实大幅度减少，但我们也清楚地看到，相对数量角度，大量的司法文件以及地方法院的司法文件在审判虽被广泛适用，这类解释性司法文件的数量也大体上与司法解释数量相当，有些年度中甚至超过司法解释的数量。
年度 2000 2001 2002 2003 2004 2005
司法解释 48 35 43 31 21 15
司法文件(公开) 31 28 31 31 35 26
解释性司法文件(公开) 23 21 23 26 28 18
注上表中：
1、司法解释——最高人民法院或者最高人民法院与最高人民检察院文件文号注明“法释”或“高检发释”的文件。
2、司法文件——是指最高人民法院公报或最高人民法院网载明“司法文件”的文件，它不同与最高人民法院网中的“司法行政文件”的文件。
3、解释性司法文件——最高人民法院官员、审判法官、司法解释或司法文件的起草者的，由人民法院出版社出版的专著或年度司法解释汇编等书刊上被称“解释性”司法文件，以及最高人民法院各专业审判庭、政治研究室所作出的解释、解答、答复以及复函等。
4、公开——这里专指公众在当年度可以在报刊、杂志、网站上阅读或查阅的司法解释与司法文件，不包括次年后最高人民法院主编的汇编中的文件。
5、表中数据——这里以公众在当年度可以在报刊、杂志、网站上阅读或查阅到的司法解释与司法文件的件数进行的简单统计，不包括次年后最高人民法院主编的汇编中的文件数，更不包括法院内部司法文件数。
二、最高人民法院司法解释与司法文件...
1、司法解释的基本情况：
1981年全国人大常委会发布的《关于加强法律解释工作的决议》，是至今为止涉及法律解释内容方面的唯一权威的法定依据。该《决议》限定：凡属于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释；凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，检察院在检查工作中应用法律、法令的问题，由最高人民法院、最高人民检察院进行解释；凡不属于审判、检察工作中的其他法律、法令具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释（本文不涉及行政解释或地方法规解释权的享有与级别）上述规定从法律的限定性上对我国的法律解释体系给予了原则性的划分；即将我国的法律解释范围划分为法律解释、司法解释、行政解释三个部分（本文不涉及司法解释与行政解释之间效力关系）。
不可否认，司法解释我国的法律制度独有的体制。法律即使再完备，也难以避免法律漏洞现象。在法律存在漏洞的情况下，司法解释具有填补漏洞的作用。由于法律规则是对复杂的社会现象进行归纳、总结而作出的一般的、抽象的规定，因此人们对规则的含义常常有可能从不同的角度进行理解，而每一个法官在将抽象的规则运用于具体案件的时候，也都要对法律规则的内涵及适用的范围根据自身的理解作出判断。因此，法律解释对任何法律的适用都是必不可少的，尤其是在审判与司法过程中，更需要对法律规范作出明确的解释，从而正确地适用法律和公正地裁判案件。
《关于加强法律解释工作的决议》并未对司法解释以什么样的文体、以什么样的形式出现作出具体规定，这就意味着，司法解释没有形式上的法律限制。在1997年7月1日以前，最高人民法院出台司法解释的文种与文号可谓“五花八门”，司法解释的文体包含决定、纪要、解释、意见、通知、答复、规定等近二十余种，甚至有的还以电话、传真、电报等形式制发司法解释性文件。关于司法解释的名称，虽然按照最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》，司法解释必须经过最高人民法院审判委员会讨论通过，可事实上许多司法解释及其具有司法解释效力的规范性文件并没有经过最高人民法院审判委员会讨论通过，而且在最高人民法院编印的《司法解释全集》中不仅有经过最高人民法院审判委员会讨论通过的司法解释，而且绝大多数是未经审判委员会讨论通过的其他规范性文件。此外，在司法解释发布的形式上，也很不规范，缺少章法，在相当长的一段时期内，司法解释都是以最高人民法院的文件从内部下发或者在机关刊物（如《人民司法》、《司法文件选》）上刊登供各级法院使用，直到1985年《最高人民法院公报》创刊后，才有一部分（不是全部）司法解释在《公报》上刊登或者在《人民法院报》、《法制日报》上发表。使得我国司法解释不仅仅在制度上赋有了完全的独有性，且统一司法的制度下，司法解释又具有浓厚的垄断性与隐密性。
(1)、在1997年7月1日前司法解释与司法文件在文体与文号上共享一体。
(2)、文号主要依“法发[××××]××号”与“法复[××××]××号”等规则编号。其中：“法发”用于总类、“法复”用于批复；“[××××]”为年号，“××号”为文件序号；由此也可以看出司法解释与司法文件在1997年7月1日前是无区别的，或者说“司法解释是当时司法文件中的一种”。
(3)、无法从文体与文号上区别司法解释与司法文件，只是“批复”与“解释”可能得以区分，但实际上在1997年7月1日前，也有“批复”为纯司法文件。
自1997年6月23日公布，1997年7月1日开始实施的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》起，司法解释的文体固定为三种形式：
“解释”——对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定，采用“解释”的形式。
“规定”——其中根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范、意见，采用“规定”的形式。
“批复”——对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复，采用“批复”的形式。
文号统一为“法释[××××]××号”。
2、司法解释的效力：
《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第二条规定“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释”，第四条规定“最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。” 显然，司法文件没有这样的法律效力。但2005年的司法文件中，最高人民法院以·法发[2005]6号·于2005年4月5日下发了《最高人民法院关于对经济确有困难的当事人提供司法救助的规定(2005修订)》，这是“规定”显然已混同于司法解释三种文体中的“规定”。又于2005年6月8日同样以“法发”文号·法发[2005]8号·下发了《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》司法文件，以“意见”这样的文体的司法文件来解决、来规定抢劫、抢夺刑事案件的法律适用问题，与司法解释没有任何本质的区别，只是文号不一样罢了，最高人民法院这样的做法显然是没有法律依据的。
3、司法解释与司法文件：
2000年3月15日公布，2000年7月1日施行的《中华人民共和国立法法》对法律、法规的解释都设有专章规定，依据《立法法》的基本原则，2001年国务院同时制定了《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》进一步规范了行政解释的法定程序与规范内容。然而，针对国家司法审判、检察业务里发挥特殊作用，为具体实施、应用法律的问题而制订的“司法解释”领域内的相关法定依据与严格规范却显得较为零散与一般，这种状况与最高人民法院、最高人民检察院的地位不相适应。
不可否认，在现实司法活动中，司法解释是非常重要的规范性法律文件，它在目前我国的司法活动中，甚至法制活动中发挥着极其重要的法的司法解释作用。近年来伴随国家立法步伐的加快，作为具有法律效力的司法解释在内容与涉及范围上日益扩大，出现了“超前”的“立法”性质，社会各界对此反响较大，同时由于司法解释太多，也形成了基层法院、法官们适用上的麻木。此与同时，在另一个方面，最高人民法院又出台了大量的司法文件，对于司法文件，除按照1997年《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》统一编号规则来区分外，如发布司法解释时不公布文号，就无法认识它是司法解释还是司法文件，在理解其基本定义时也缺乏必要的准确性，司法文件类别称呼上缺乏规范性，普遍混称为司法文件（最高人民法院公报用语）、司法解释性文件（最高人民法院的专著与汇编用语）、司法行政文件（最高人民法院网用语）、司法工作文件等等。
在法律效力方面，有司法解释代替基本法、司法文件代替司法解释的实践取向误区。司法文件具有行政执行效力，却不具有司法审判上的法律效力，现状是，它不但大量涉及审判以及法律适用问题，且它以法院内部行政力为后盾，虽然它在效力不能同司法解释相比，但它仍被人民法院，尤其基层法院所执行，有时甚至其执行效力远远超过司法解释，有时甚至是明知司法解释或司法文件存在着瑕疵、错误或冲突也得执行。而大多数公开的司法文件，人民群众往往不易认识司法文件的效力，加之司法文件又往往不公开，即使公开的也要相当长的滞后期，以最高人民法院公报公布的司法文件为例，至少要滞后 1-6个月，这种长期以司法文件指导审判实践的做法既没有法律依据，也使得基层法院在具体案件的审判与处理中不由自主地将适用司法解释与执行司法文件方面混为一谈。
对最高人民法院的司法文件当作为司法解释或者审判规则适用的情形，姑且考虑到它是最高人民法院的东东，法律依据有些欠缺也就将就了。但令人极其费解的是，在司法文件的涉及范围上还有一个一直应清楚的问题，就是各省级高院、中级法院在制定相关规范性司法文件方面的现状。依据我国法院组织法规定只有最高人民法院依法享有制定司法解释的权力，除此之外的各级法院均没有制定司法解释的主体资格。然而在现实中，各级法院特别是省高级人民法院，为执行法律在有相关司法解释的前提下，仍针对具体法律适用所做出的省级行政区域内各级法院适用的答复或规定，它在一定程度上属于具有“司法解释的性质”的司法行政文件。省高级法院的司法行政文件在省级行政区域范围内对下级法院审理案件直接具有广泛的拘束力。1987年最高人民法院曾下发《关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复》中专门答复了此类问题，但这个批复过于笼统简单，原本也没有想，也根本不可能解决问题，最终导致呈现出以司法解释以及各级法院用司法行政文件指导审判工作的“多元化”与“多级制”立法的极不正常状况。同时需要指出的是，最高人民法院各专门审判庭对省高高院作出的答复或复函，北京市高级法院研究室以及各省级高院定期编辑发行法院系统内部出版的如“司法业务文件选”等等，均属于这类问题。
“司法文件”应当采用最高人民法院网的用语，即“司法行政文件”才是正确的。司法行政文件只应使用于，规定与调整法院系统内部事务与行政管理，而不应直接或间接涉及法律适用、程序规则、法院主管、案件管辖、案件处理以及诉讼当事人权利等等诉讼问题，而这些问题恰恰是司法解释的功能。
注：
1、本文作者唐青林，中国人民大学法学硕士，北京中伦金通律师事务所律师，主攻公司法。擅长办理公司法律业务，包括公司设立；公司并购重组；公司合并、分立；公司股权变更、分割；公司股权诉讼；股东权益保护等。联系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》（项先权博士主编，国家知识产权局知识产权出版社，2006年出版）。
这次公司法修订，不仅使其本身的法律内容更加丰富，法律体系更加清晰，而且进一步理清了公司法与相关部门法的关系，如剔除了公司法中的证券法规范，使二者的调整范围更加清晰明了。本章也是一个例子，旧法中本章名为“公司破产、解散和清算”，新法修订去掉“破产”，并将旧法第一百八十九条关于破产的规定删去，另增加一条与破产法律衔接。这是因为破产是公司解散后的一种结果，故不必单独表述，而是在具备新法第一百八十八条规定的条件时才宣告破产，这样不仅表述更加科学，而且我国统一的破产法目前正在制定过程中，这一事项本不属于公司法的调整范围，因此在统一破产法中对其进行规定应当更符合逻辑。
一、公司清算的概念和分类
（一）公司清算的概念
公司的清算是指在公司面临终止的情况下，负有清算义务的主体按照法律规定的方式、程序对公司的资产、负债、股东权益等公司的状况作全面的清理和处置，使得公司与其它社会主体之间产生的权利和义务归于消灭，从而为公司的终止提供合理依据的行为。由此可知公司的清算包括以下几层含义：
首先，公司的清算是基于公司面临终止的情况发生的。根据我国公司法的规定，公司终止的原因有两种，一种是公司的解散。前文已经指出，公司的解散有强制解散和自愿解散两种情形。另一种是公司的破产，即公司基于宣告破产而终止。这两种情况下都会引起公司的清算，只是清算组织和清算程序存在不同。
其次，公司的清算为负有公司清算义务的主体按照法律规定的方式、程序而为的行为。在公司的清算中，明确公司清算的义务主体尤为重要，但遗憾的是，我国法律关于这方面的规定还相当滞后。我国公司法只有关于清算组的概念，但是没有明确的清算主体的概念。公司的清算主体应为基于自己对公司的资产享有权益或者基于对公司的重大管理权限而为法律确定为公司在清算时组织公司清算的义务主体。 它不同于清算组，清算组应为清算主体任命或者选定具体操作公司清算事宜的临时性组织。二者具体区别如下：清算主体一般与公司存在资产投资或者对公司拥有重大管理权权限，而清算组则不限于此，其可以是清算主体选定或者任命的任何人士，比如会计师、律师等与公司没有任何实质性权益的人员来担任。公司的清算主体对相关债权人负责，其不仅承担清算责任，而且还有可能承担清算不利产生的赔偿责任。公司的清算组则对清算主体负责，并在一定程度上代表公司。其不直接对债权人负责（破产清算除外）。此外，清算主体不因公司清算完毕而当然消灭，但是，清算组一般会基于公司的清算完毕、法人人格的终止而消灭。区分开二者的区别后，我们更加会认识到清算主体确定的重要性。关于不同情况下公司清算主体的确定，我们将在后边详细论述。公司的清算是清算主体的义务行为，同时法律必须规定清算时程序和方法。公司的清算涉及股东、债权人、债务人、担保人、公司职员的利益，并与一些社会公共利益相联系。因此，公司清算必须公正、客观地反映公司实际情款、公正处理相关的利益纠纷。而要想结果公正，从自然法的角度上讲，就离不开相关程序正义的保障。因此，公司的清算必须是以科学的程序和方法予以规制的行为。目前，我国关于公司清算的具体程序的规定过于简陋，缺乏操作性，严重影响了公司清算的公正性。因此，完善公司清算的程序为设计公司清算制度的重要内容。
再次，公司清算的范围为公司的出资、资产、债权、债务的审查。公司的出资不仅涉及公司存续时股东权益的分配，而且在公司终止时，其将直接影响公司股东对剩余财产的分配，更重要的是，出资还是公司债权人利益的根本保证。因此，在公司清算的时候一定要核验股东的出资。核验完公司的出资后，重点应当清查公司资产包括债权、债务、并分析债权债务的性质、清偿和收回的合理性依据。对这些事项的清算，一是要清偿公司的债权，二是要完全回收公司的债务，而且要安置公司的职工，并为公司股东分配剩余财产提供合理的依据。
最后，公司清算的目的在于使得公司与其它社会主体之间产生的权利和义务归于消灭，从而为公司的终止提供合理依据。公司的终止涉及到众多利益主体的切身利益，因此公司要终止，必须对相关权利义务予以处置和解决。因此，对公司进行清算自然为必要程序。通过对公司清算后，使得相关权利义务得以消灭和转移，公司才能最终终止。
（二）公司清算的分类
公司清算的最基本分类是破产清算与非破产清算。破产清算是指在公司不能清偿到期债务的情况下，依照破产法的规定所进行的清算。公司法第一百九十一条规定：“公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算”。非破产清算则是指在公司解散的情况下，依照公司法的规定所进行的清算。这种区分的目的主要是公司所依法进行的清算程序不同。公司终止时，如果财产足以偿还债务时，所进行的清算为非破产清算，理论上全部债权人的债权均能实现，而且往往还存在剩余财产可供分配。否则，如果财产已不足以偿还全部债务的，则必须按照破产清算程序进行清算，按照法定程序和公平受偿原则清偿了破产企业职工工资、劳动保险费用、所欠税款、破产债权后，公司终止。当然，实践中也存在一种情况，即公司终止时，由于尚未进行清算，对其资产负债情况并不十分清楚，可能首先启动的是非破产清算，但经清理公司的财产和债权债务关系，发现其财产不足以偿还全部债务时，这时，非破产清算程序将无法进行下去。这就需要清算组织或者债权人按照破产法的有关规定向人民法院提起破产清算程序，从而由非破产清算程序转入破产清算程序。对此公司法第一百八十八条规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院”。
二、清算组织
清算组织也称清算机构，是清算事务的执行人。公司解散、宣告破产后，在清算终结前，公司的法人资格仍然存在，其股东会和监事会作为公司机构仍然存在，只是作为公司决策机构和对外代表的董事会以及作为公司执行机构的经理不再履行其职责，而由清算组织替代，负责公司清算期间事务的处理。
（一）清算组织的成立和组成
由于公司法对破产事项不再做出规定，而是交由将来制定的统一破产法进行规范，因此本文不再对破产清算进行讨论。除特别申明外，本章的清算仅是针对非破产清算而言。
根据公司法第一百八十四条规定，公司除因合并或者分立而自然解散外，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。从该条规定可以看出，新法取消了关于行政强制解散情况下由有关主管机关组织进行清算的做法，这一修改主要是为了适应市场经济的要求，淡化行政干预色彩。
（二）清算组织的职权和职责
公司清算在经济上要公正地处分公司的财产，在法律上要消灭公司的人格，是一项非常复杂且工作量很大的任务。为了保证清算的各项工作顺利进行，提高清算效率，减少清算损失，维护债权人、股东及其他利益相关人的合法权益，赋予清算组一定的职权乃是非常必要的。根据公司法第一百八十五条规定，清算组在清算期间可以行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）通知、公告债权人；（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；（七）代表公司参与民事诉讼活动。
为了约束清算组成员的行为，各国法律均对清算组织的成员设定了忠实义务。我国公司法第一百九十条规定：“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”。第二百零七条规定：“清算组成员利用职权徇私舞弊、谋取非法收入或者侵占公司财产的，由公司登记机关责令退还公司财产，没收违法所得，并可以处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款”。
三、清算程序
清算组织正式成立后，公司即开始进入实质性清算程序。具体包括：
（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单。清算组织要全面清理公司的全部财产，不仅包括固定资产，还要流动资产；不仅包括有形资产，还包括无形资产；不仅包括债权，还包括债务。在清理后，清算组需要编制资产负债表和财产清单，作为下一步工作的基础。
（二）通知、公告债权人并进行债权登记。清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。为了防止清算组对个别债权人进行优先清偿，新法增加规定了在债权申报期间，清算组不得对债权人进行清偿的法定义务。
（三）提出财产估价和清算方案。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，提出收取债权和清偿债务的具体安排，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。
（四）分配财产。清算的核心任务是分配财产。根据公司法第一百八十七条的规定，财产的分配顺序依次为：（1）支付清算费用；（2）支付职工的工资、社会保险费用和法定补偿金；（3）缴纳所欠税款；（4）清偿公司债务；（5）上述四项款项清偿完毕之后的公司剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。取得公司剩余财产的分配权，是公司股东自益权的一项重要内容，是公司股东的基本权利。在分配方式上可采取货币分配、实物分配或者作价分配等形式，其基本要求是：既要最大限度保护股东的权益，又要体现平等和公平分配的原则。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未按照上述规定清偿前，不得分配给股东。
根据公司法第二百零五条的规定，公司在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的，由公司登记机关责令改正，对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产金额百分之五以上百分之十以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。
四、清算的中止与终止
公司法第一百八十八条规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。这种情形属于清算的中止。
公司法第一百八十九条规定，公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。此种情形，视为公司终止。
注：
1、本文作者唐青林，中国人民大学法学硕士，北京中伦金通律师事务所律师，主攻公司法。擅长办理公司法律业务，包括公司设立；公司并购重组；公司合并、分立；公司股权变更、分割；公司股权诉讼；股东权益保护等。联系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》（项先权博士主编，国家知识产权局知识产权出版社，2006年出版）。
粗观我国近几年司法解释(2000-2005)
--四川精济律师事务所 何宁湘律师
[ 前面的话 ]
2005年即将从我们身边流过...逝去... 回头看一下，进入21世纪一转眼就过去5、6个年头，借年末盘点的机会，审视最高人民法院近六年来的司法解释，或许对法律人、普通百姓会有某些收获......
一、年度内司法解释的发布数量
1、试2000年至2005年数据为例（见下表），从绝对出台件数看，是逐年大幅减少，平均年度递减约17%。其中，2005年司法解释（最高人民法院载明“法释”的，本文内同）为15件，比较2000年的48件，减少了近68%。这是一个可喜的趋势，它表明，基于我国民主法制进程向正确的方向运行，以及最高人民法院的努力与自律，有效扼制了以司法解释造法，代替立法的“习惯”与惯性，想必社会公众并不希望司法解释减少的趋势出现反弹。
2、司法解释的件数确确实实大幅度减少，但我们也清楚地看到，相对数量角度，大量的司法文件以及地方法院的司法文件在审判虽被广泛适用，这类解释性司法文件的数量也大体上与司法解释数量相当，有些年度中甚至超过司法解释的数量。
年度 2000 2001 2002 2003 2004 2005
司法解释 48 35 43 31 21 15
司法文件(公开) 31 28 31 31 35 26
解释性司法文件(公开) 23 21 23 26 28 18
注上表中：
1、司法解释——最高人民法院或者最高人民法院与最高人民检察院文件文号注明“法释”或“高检发释”的文件。
2、司法文件——是指最高人民法院公报或最高人民法院网载明“司法文件”的文件，它不同与最高人民法院网中的“司法行政文件”的文件。
3、解释性司法文件——最高人民法院官员、审判法官、司法解释或司法文件的起草者的，由人民法院出版社出版的专著或年度司法解释汇编等书刊上被称“解释性”司法文件，以及最高人民法院各专业审判庭、政治研究室所作出的解释、解答、答复以及复函等。
4、公开——这里专指公众在当年度可以在报刊、杂志、网站上阅读或查阅的司法解释与司法文件，不包括次年后最高人民法院主编的汇编中的文件。
5、表中数据——这里以公众在当年度可以在报刊、杂志、网站上阅读或查阅到的司法解释与司法文件的件数进行的简单统计，不包括次年后最高人民法院主编的汇编中的文件数，更不包括法院内部司法文件数。
二、最高人民法院司法解释与司法文件...
1、司法解释的基本情况：
1981年全国人大常委会发布的《关于加强法律解释工作的决议》，是至今为止涉及法律解释内容方面的唯一权威的法定依据。该《决议》限定：凡属于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释；凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，检察院在检查工作中应用法律、法令的问题，由最高人民法院、最高人民检察院进行解释；凡不属于审判、检察工作中的其他法律、法令具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释（本文不涉及行政解释或地方法规解释权的享有与级别）上述规定从法律的限定性上对我国的法律解释体系给予了原则性的划分；即将我国的法律解释范围划分为法律解释、司法解释、行政解释三个部分（本文不涉及司法解释与行政解释之间效力关系）。
不可否认，司法解释我国的法律制度独有的体制。法律即使再完备，也难以避免法律漏洞现象。在法律存在漏洞的情况下，司法解释具有填补漏洞的作用。由于法律规则是对复杂的社会现象进行归纳、总结而作出的一般的、抽象的规定，因此人们对规则的含义常常有可能从不同的角度进行理解，而每一个法官在将抽象的规则运用于具体案件的时候，也都要对法律规则的内涵及适用的范围根据自身的理解作出判断。因此，法律解释对任何法律的适用都是必不可少的，尤其是在审判与司法过程中，更需要对法律规范作出明确的解释，从而正确地适用法律和公正地裁判案件。
《关于加强法律解释工作的决议》并未对司法解释以什么样的文体、以什么样的形式出现作出具体规定，这就意味着，司法解释没有形式上的法律限制。在1997年7月1日以前，最高人民法院出台司法解释的文种与文号可谓“五花八门”，司法解释的文体包含决定、纪要、解释、意见、通知、答复、规定等近二十余种，甚至有的还以电话、传真、电报等形式制发司法解释性文件。关于司法解释的名称，虽然按照最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》，司法解释必须经过最高人民法院审判委员会讨论通过，可事实上许多司法解释及其具有司法解释效力的规范性文件并没有经过最高人民法院审判委员会讨论通过，而且在最高人民法院编印的《司法解释全集》中不仅有经过最高人民法院审判委员会讨论通过的司法解释，而且绝大多数是未经审判委员会讨论通过的其他规范性文件。此外，在司法解释发布的形式上，也很不规范，缺少章法，在相当长的一段时期内，司法解释都是以最高人民法院的文件从内部下发或者在机关刊物（如《人民司法》、《司法文件选》）上刊登供各级法院使用，直到1985年《最高人民法院公报》创刊后，才有一部分（不是全部）司法解释在《公报》上刊登或者在《人民法院报》、《法制日报》上发表。使得我国司法解释不仅仅在制度上赋有了完全的独有性，且统一司法的制度下，司法解释又具有浓厚的垄断性与隐密性。
(1)、在1997年7月1日前司法解释与司法文件在文体与文号上共享一体。
(2)、文号主要依“法发[××××]××号”与“法复[××××]××号”等规则编号。其中：“法发”用于总类、“法复”用于批复；“[××××]”为年号，“××号”为文件序号；由此也可以看出司法解释与司法文件在1997年7月1日前是无区别的，或者说“司法解释是当时司法文件中的一种”。
(3)、无法从文体与文号上区别司法解释与司法文件，只是“批复”与“解释”可能得以区分，但实际上在1997年7月1日前，也有“批复”为纯司法文件。
自1997年6月23日公布，1997年7月1日开始实施的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》起，司法解释的文体固定为三种形式：
“解释”——对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定，采用“解释”的形式。
“规定”——其中根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范、意见，采用“规定”的形式。
“批复”——对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复，采用“批复”的形式。
文号统一为“法释[××××]××号”。
2、司法解释的效力：
《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第二条规定“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释”，第四条规定“最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。” 显然，司法文件没有这样的法律效力。但2005年的司法文件中，最高人民法院以·法发[2005]6号·于2005年4月5日下发了《最高人民法院关于对经济确有困难的当事人提供司法救助的规定(2005修订)》，这是“规定”显然已混同于司法解释三种文体中的“规定”。又于2005年6月8日同样以“法发”文号·法发[2005]8号·下发了《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》司法文件，以“意见”这样的文体的司法文件来解决、来规定抢劫、抢夺刑事案件的法律适用问题，与司法解释没有任何本质的区别，只是文号不一样罢了，最高人民法院这样的做法显然是没有法律依据的。
3、司法解释与司法文件：
2000年3月15日公布，2000年7月1日施行的《中华人民共和国立法法》对法律、法规的解释都设有专章规定，依据《立法法》的基本原则，2001年国务院同时制定了《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》进一步规范了行政解释的法定程序与规范内容。然而，针对国家司法审判、检察业务里发挥特殊作用，为具体实施、应用法律的问题而制订的“司法解释”领域内的相关法定依据与严格规范却显得较为零散与一般，这种状况与最高人民法院、最高人民检察院的地位不相适应。
不可否认，在现实司法活动中，司法解释是非常重要的规范性法律文件，它在目前我国的司法活动中，甚至法制活动中发挥着极其重要的法的司法解释作用。近年来伴随国家立法步伐的加快，作为具有法律效力的司法解释在内容与涉及范围上日益扩大，出现了“超前”的“立法”性质，社会各界对此反响较大，同时由于司法解释太多，也形成了基层法院、法官们适用上的麻木。此与同时，在另一个方面，最高人民法院又出台了大量的司法文件，对于司法文件，除按照1997年《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》统一编号规则来区分外，如发布司法解释时不公布文号，就无法认识它是司法解释还是司法文件，在理解其基本定义时也缺乏必要的准确性，司法文件类别称呼上缺乏规范性，普遍混称为司法文件（最高人民法院公报用语）、司法解释性文件（最高人民法院的专著与汇编用语）、司法行政文件（最高人民法院网用语）、司法工作文件等等。
在法律效力方面，有司法解释代替基本法、司法文件代替司法解释的实践取向误区。司法文件具有行政执行效力，却不具有司法审判上的法律效力，现状是，它不但大量涉及审判以及法律适用问题，且它以法院内部行政力为后盾，虽然它在效力不能同司法解释相比，但它仍被人民法院，尤其基层法院所执行，有时甚至其执行效力远远超过司法解释，有时甚至是明知司法解释或司法文件存在着瑕疵、错误或冲突也得执行。而大多数公开的司法文件，人民群众往往不易认识司法文件的效力，加之司法文件又往往不公开，即使公开的也要相当长的滞后期，以最高人民法院公报公布的司法文件为例，至少要滞后 1-6个月，这种长期以司法文件指导审判实践的做法既没有法律依据，也使得基层法院在具体案件的审判与处理中不由自主地将适用司法解释与执行司法文件方面混为一谈。
对最高人民法院的司法文件当作为司法解释或者审判规则适用的情形，姑且考虑到它是最高人民法院的东东，法律依据有些欠缺也就将就了。但令人极其费解的是，在司法文件的涉及范围上还有一个一直应清楚的问题，就是各省级高院、中级法院在制定相关规范性司法文件方面的现状。依据我国法院组织法规定只有最高人民法院依法享有制定司法解释的权力，除此之外的各级法院均没有制定司法解释的主体资格。然而在现实中，各级法院特别是省高级人民法院，为执行法律在有相关司法解释的前提下，仍针对具体法律适用所做出的省级行政区域内各级法院适用的答复或规定，它在一定程度上属于具有“司法解释的性质”的司法行政文件。省高级法院的司法行政文件在省级行政区域范围内对下级法院审理案件直接具有广泛的拘束力。1987年最高人民法院曾下发《关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复》中专门答复了此类问题，但这个批复过于笼统简单，原本也没有想，也根本不可能解决问题，最终导致呈现出以司法解释以及各级法院用司法行政文件指导审判工作的“多元化”与“多级制”立法的极不正常状况。同时需要指出的是，最高人民法院各专门审判庭对省高高院作出的答复或复函，北京市高级法院研究室以及各省级高院定期编辑发行法院系统内部出版的如“司法业务文件选”等等，均属于这类问题。
“司法文件”应当采用最高人民法院网的用语，即“司法行政文件”才是正确的。司法行政文件只应使用于，规定与调整法院系统内部事务与行政管理，而不应直接或间接涉及法律适用、程序规则、法院主管、案件管辖、案件处理以及诉讼当事人权利等等诉讼问题，而这些问题恰恰是司法解释的功能。
