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最高人民法院研究室关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 01:14:48  浏览:9749   来源:法律资料网
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最高人民法院研究室关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复

最高人民法院研究室


最高人民法院研究室关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复

1990年4月27日,最高人民法院研究室

广东省高级人民法院:
你院《关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的请示》收悉。经研究,答复如下:
减轻处罚是指“应当在法定刑以下判处刑罚”。这里所说的“法定刑,”是指根据被告人所犯罪行的轻重,应当分别适用的刑法(包括全国人大常委会的有关“决定”和“补充规定”)规定的不同条款或者相应的量刑幅度。具体来说,如果所犯罪行的刑罚,分别规定有几条或几款时,即以其罪行应当适用的条或款作为“法定刑”;如果是同一条文中,有几个量刑幅度时,即以其罪行应当适用的量刑幅度作为“法定刑”;如果只有单一的量刑幅度,即以此为“法定刑”。除正确理解“法定刑”之外,还应注意,“减轻”与“从轻”是有区别的,在同一法定刑幅度中适用较轻的刑种或者较低的刑期,是“从轻处罚”,不是“减轻处罚”。在法定刑以下减轻处罚,应是指低于法定刑幅度中的最低刑处罚。

附:广东省高级人民法院关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的请示
最高人民法院:
关于刑法中“减轻”应在法定刑以下处罚的问题,我们在执行过程中意见不一,特请示如下:
刑法第五十九条规定,“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。”这里所指的“法定刑”,究竟是指刑法分则条文所规定的法定最低刑,还是根据罪行轻重所适用的法定刑ⅶ我们在审判案件中有不同理解。一种意见认为,应按刑法条文所规定的最低刑罚为“法定刑”。“业大”的刑法教材也是这样讲述的。例如,因防卫过当而犯故意杀人罪,致二死二重伤一案,情节后果严重。依据刑法第十七条第二款规定,“应当酌情减轻处罚”。刑法第一百三十二条规定的故意杀人罪,有两个量刑档次,一是有期徒刑十年以上至死刑,二是情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。这里有两个档次的法定最低刑为十年和三年。上述案例,应适用第一个档次的法定刑十年以下判处。另一种意见认为,按照罪刑法定的原则,应根据罪行轻重所适用的刑法条文所规定的刑种及有期徒刑不同幅度的档次,作为法定刑。如上例,按其故意杀人罪的情节后果,应判处死刑,但属于防卫过当应酌情减轻处罚,则可判无期徒刑或有期徒刑十年以上。在审判实践中,对有自首又有立功表现依法可以减轻处罚的案件,一般都是按此原则处理。我们倾向于第二种意见。
以上问题,请予复示。
1989年10月28日


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江西省保护老年人合法权益条例(已废止)

江西省人大常委会


江西省保护老年人合法权益条例
江西省人大常委会


(1991年12月18日江西省第七届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过)


第一条 为保护老年人的合法权益,继承、发扬尊敬老年人的优良传统和社会风尚,根据《中华人民共和国宪法》和有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称老年人系指六十周岁以上的公民。
本条例所称的合法权益,是指老年人依法享有的人格尊严、人身自由权、财产权、婚姻自由权、获得赡养扶助和物质帮助的权利,以及宪法和法律规定的政治权利、民主权利和其他民事权利等。
本条例适用于居住在本省境内的老年人。
第三条 全体公民均有尊敬、关心、帮助老年人,积极维护老年人合法权益的责任。
国家机关、社会团体、企业事业单位和群众性自治组织,都应按各自的职责范围,保护老年人的合法权益。
第四条 每年农历九月初九为本省老人节。
各级人民政府和社会各界在老人节应组织开展多种形式的宣传纪念活动。
第五条 各级人民政府在本行政区域内负责组织本条例的实施。
各级人民政府的老龄工作机构在同级人民政府领导下承担老年人合法权益保护的日常工作。
其他老年人工作机构和团体以及工会、共产主义青年团、妇女联合会等有关组织,应当协助、配合同级人民政府贯彻实施本条例,及时反映老年人的合理要求,提出保护老年人的意见和建议。
第六条 国家机关、社会团体、企业事业单位应对所属人员加强社会主义法制和敬老、爱老、养老的社会主义道德教育。
群众性自治组织应当把维护老年人合法权益纳入村规民约或居民公约,并教育群众自觉遵守。
第七条 任何单位和个人不得侵犯老年人的人身自由和人格尊严,或以任何方式强行加重老年人身心负担,严禁打骂、侮辱、诽谤、虐待和非法拘禁老年人。
第八条 任何单位和个人不得干涉老年人依照婚姻法结婚、离婚和再婚;不得干扰、妨害离婚、再婚老年人的家庭生活。
第九条 成年子女或其他依法负有赡养扶助老年人义务的人,应依法履行赡养扶助义务,不得以放弃继承权或其他任何理由拒绝赡养或遗弃老人。如遇下列情况,必须履行相应的赡养扶助义务:
(一)对没有经济收入或者经济收入低微的老年人,保障其基本生活需要不低于其家庭的平均生活水平;
(二)对于农村老年人的责任田、自留地、自留山,无偿负责耕种;
(三)对患有疾病或者生活不能自理的老年人,负责给予治疗、照料;
(四)对再婚的老年人,继续履行赡养扶助的义务。
已婚子女夫妻双方均负有同等赡养扶助老年人的义务。
第十条 老年人的合法收入,有价证券、珠宝首饰,生产、生活用品、用具,文物、图书资料,林木、牧畜、家禽以及其他合法财产,任何单位和个人不得非法侵占、哄抢、私分和破坏。
有独立生活能力的成年子女和其他亲属向老年人提出经济资助的要求,应尊重老年人的意愿,不得向老年人强行索要。
老年人依法立遗嘱处分个人财产或者与他人签订遗赠扶养协议的,子女和其他亲属不得干涉。
老年人再婚时,有权处分应归其本人所有的合法财产。
第十一条 老年人的房产占有、使用、收益和处分权受法律保护,任何单位和个人未经老年人同意,不得非法采取下列行为:
(一)挤占老年人的住房,降低老年人的居住条件;
(二)出卖、出租产权属于老年人的房屋;
(三)改变由老年人承租的住房租赁关系;
(四)子女所在单位分配的住房,含老年人份额的,拒绝老年人居住。
离休、退休老年人居住单位分配的住房需要维修,与在职人员同等对待,安排住房应照顾老年人的特殊需要。
第十二条 各级人民政府必须依法保障离休、退休干部、职工的离休、退休费以及他们按政府统一规定应当享受的福利、医疗等方面的待遇,任何单位和个人不得随意取消或降低标准,不得克扣、拖延付给或者移作他用。
各部门、各单位应在城乡逐步推行养老保险制度。
第十三条 对城市无劳动能力、无赡养人、无生活来源的老年人,民政部门和有关单位应当给予救济或者收养,保障他们的基本生活,并做好老年人亡故的善后工作。
对农村无劳动能力、无赡养人、无生活来源的老年人,乡、镇人民政府和村民委员会,应当按照有关规定实行保吃、保穿、保住、保医、保葬的“五保”制度。
城乡均应创造条件,办好敬老院、养老院、福利院等社会福利事业。
第十四条 有条件的地方和单位应当兴办为老年人服务的设施;个人兴办的应予扶持;已经兴办的应当管好。
第十五条 卫生部门和医疗单位,铁路、公路、航运、民航等交通运输部门和单位,应分别对老年人实行就医、购票优先制度。
第十六条 文化、体育部门应当积极开展有益于老年人身心健康的文化娱乐、体育活动。
文化宫(馆、站)、图书馆、博物馆、纪念馆、体育馆和公园等应当为老年人提供方便和优惠服务。
第十七条 老年人的知识、技能和经验应当得到全社会的重视、珍惜。各系统、各单位应支持、组织老年人参加社会活动,充分发挥老年人专长。
各部门和单位应为老年人学习创造条件,保护老年人受教育的权利。
第十八条 老年人应当自尊自重,关心青少年的健康成长,教育家庭成员遵纪守法,维护家庭和睦,正确处理邻里关系。
第十九条 老年人在其合法权益受到侵犯时,有权向有关机关、部门和单位提出控告、申诉,请求调解;也可依法直接向人民法院提起诉讼。
对侵犯老年人合法权益的行为,任何单位和个人都有权制止和举报、揭发。
对侵犯老年人合法权益,致使老年人伤残、死亡的,任何单位和个人一经发现,应当及时向公安、司法机关举报。
对侵犯老年人合法权益行为的投诉、举报、控告、起诉,有关机关、部门和单位必须及时调查处理,不得推诿、拖延。
第二十条 宣传、新闻、出版、广播电视等部门要做好保护老年人的宣传教育工作,维护老年人的合法权益。
第二十一条 对遵守本条例,并在保护老年人合法权益方面做出突出成绩的个人或单位,由所在地人民政府、个人所在单位或群众性自治组织或单位的上级主管部门给予表彰和奖励。
第二十二条 对违反本条例第七条至第十二条规定的个人,由所在单位或者群众性自治组织予以批评教育,并责令其改正;情节较重或者经批评教育不改的,所在单位或有关部门、组织应给予处分;情节严重,造成严重后果的,应从重处分,直至依法追究刑事责任。
对违反本条例第七条至第十二条规定的单位和不履行本条例规定的职责的机关、团体、组织,其上级主管部门应予批评教育,责令改正;造成严重后果的,应当追究其负责人的责任。
违反本条例第十一条规定的,还要由个人所在单位、群众性自治组织或单位的上级主管部门责令其停止损害,恢复房屋产权;造成损失的,由违法者负责修复或赔偿。
第二十三条 赡养义务人拒不付给或擅自减少赡养费的,其所在单位应按照被赡养老年人的请求,在其工资中代为扣除,或者由赡养义务人所在的村(居)民委员会主持签订家庭赡养协议书,并监督执行。
第二十四条 违反本条例,侵犯老年人合法权益的行为,国家法律、法规有处理和制裁规定的,按国家法律、法规的规定处理;造成老年人财产或人身损害的,应当承担民事法律责任;违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关依法予以处罚;构成犯罪的,由司法机关
追究刑事责任。
第二十五条 本省过去有关保护老年人合法权益方面的规定与本条例相抵触的,以本条例为准。
第二十六条 本条例自通过之日起实施。



1991年12月18日
在我国,对外担保是或有外债管理中的重要一环。国际经验和金融危机的教训表明,对外或有负债在一定条件下会转化为实际外债,可能造成资金大量流出,进而引发债务和金融危机。改革开放以来,我国形成了一套外债管理体系:发改委汇总规划并负责中长期外债审批;财政部负责主权外债借入、转贷和偿还;人民银行负责金融市场包括本外币管理;外管局(作为央行组成部门)具体负责外债登记及债务信息发布,并负责短期外债、金融机构外债及或有负债的审批或登记。

一、对外担保定义的沿革
我国的《境内机构对外担保管理办法》定义了对外担保的原始模式:对外担保是境内担保人以出具对外保证,或按照担保法规定对外抵押、动产对外质押或权利对外质押等方式,向境外机构或者境内外资金融机构承诺。当债务人未按照合同约定偿付债务时,由担保人履行偿付义务。简言之,即境内担保人向境外机构或者境内外资金融机构等债权人担保,债务人是否为境内法人在所不问。
随即公布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》(以下称实施细则)将对外担保做了扩大解释:根据该实施细则第47条,境内担保人为境外机构向境内债权人提供的担保;境内担保人为境外机构向境内金融机构离岸中心融资所提供的担保;经境内金融机构离岸中心作为担保人提供的离岸项下对外担保等情况均应纳入对外担保的范畴。
2004年起,《境内外资银行外债管理办法》又对涉境内外资金融机构的对外担保问题做出了修改:境内外资金融机构作为担保人的,仍为对外担保;但境内担保人对境内债务人向境内外资担保的,不再视为对外担保。
2010年《国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知》(以下称39号文)再次重申,对外担保指境内机构以保证、抵押或者质押等形式向境外机构担保境内外债务人债务履行。境内机构对外提供担保,如被担保人为境外机构、而担保受益人为境内机构,视同对外担保管理。

二、跨境融资担保的实务形式
根据前文分析,在将外管局批准的境内金融机构离岸中心视为境外机构的前提下,考虑到三个主体(债权人、债务人、担保人)均有境内、境外两种可能的身份,贷款币种有外汇和人民币两种可能,现将涉及对外担保(以下论述均为融资性对外担保)的可能情形明确如下:
1. 境外银行向境内债务人提供外汇融资,境内机构作为担保人(原始模式)。
这是境内企业利用对外担保举借外债的最基本结构。
值得注意的是,境内担保人为自身对外债务或其他对外付款义务提供担保的,不受对外担保相关资格条件的限制,不需要纳入指标管理或向外汇局申请逐笔核准,但应到所在地外汇局办理对外担保定期备案或逐笔登记。若发生对外担保履约,境内非银行担保人应向外汇局申请逐笔核准。
2. 境外银行向境外债务人提供外汇融资,境内机构作为担保人(内保外贷)。
该结构是境外投资的常见方式,实务中称为“内保外贷”。原始模式最大的缺点是境内经营性工商企业在向外管进行或有外债申请和登记时存在诸多限制。为了克服这个缺点,内保外贷应运而生:境内工商企业(通常为境外借款人的母公司)向境内银行(境内担保银行)提出申请并提供反担保,由境内银行为境外借款人提供融资担保,由境外借款人向境外银行融资。
内保外贷形式上其与原始模式类似,不过境内担保人由境内实际用款的非金融机构变更为境内担保银行。该模式有两大优点:
首先,借助境内母公司实力支持境外子公司进行外汇借款,将境内企业的外汇监管转化为境内担保银行的外汇监管。换言之,内保外贷属于境内担保银行的对外担保,外管局对境内银行提供融资性对外担保实行余额管理,依据本外币合并的实收资本、营运资金、外汇净资产规模、上年度对外担保履约和对外担保合规情况、执行外汇管理规定考核情况、当年度业务发展计划、当年度国家国际收支状况和政策调控需要等指标按年度为银行核定余额指标 。在外汇局核定的指标内,银行可自行提供融资性对外担保,无须逐笔向外汇局申请核准。
其次,外管局放松了对境内反担保的监管。根据39号文第十八条,境内银行按对外担保规定为境外债务人提供对外担保时,其他境内机构向提供对外担保的境内银行提供反担保,不按对外担保进行管理,但需符合相关外汇管理规定。即境内银行内保外贷时,要求境内机构(一般是境外借款人的关联公司)为境内银行提供反担保,该境内反担保不视为对外担保。
在海外并购为背景的内保外贷业务中,国内银行是境内担保人,向境外融资银行出具融资保函,由境外银行向境内企业的境外全资SPV贷款。值得注意的合规风险是,根据外管规定境内银行提供的融资性对外担保项下的主债务资金不得以借贷、直投或证券投资等形式调入境内使用。境内担保银行在开立融资性保函时应当详细审核境外融资协议的支付路经、资金使用用途等条款是否符合外管规定。一方面我行出具融资保函后并不能真正控制境外资金流向,审查用途是我行向境内外管交待的重要证据;二是境外银行一般注重合同信誉,改变资金用途或路径对境外融资银行风险很大,一般不会得到允许。
3. 境内银行向境内债务人提供外汇融资或人民币融资,境外机构作为担保人。(外保内贷)
此情况在实务中被称为外保内贷,即境外银行出具融资性担保给境内银行,境内银行为境内企业提供贷款;同时,境内借款人可能需要向境外担保人提供反担保。外保内贷包含着境内银行的或有负债外汇监管和境内债务人反担保项下的对外担保外汇监管。
外保内贷有诸多优势:境内贷款可能为境内外汇贷款,也可能为境内人民币贷款;可以借助境外公司的实力支持境内公司的发展;境外公司的外汇资金在不调入境内并享有境外高收益的情况下,作为境内贷款的反担保条件;境外反担保资金无须汇入国内,免除资金退出时的外汇管制。
从境内借款人角度看,外保内贷也是有限制条件的,未经国家外汇管理局批准,境内中资企业向境内金融机构借用贷款不得接受境外机构或个人提供的担保。该业务目前主要限于外商投资企业。境内银行需要审核外资企业中长期外债累计发生额、短期外债余额以及境外机构担保履约额之和是否超过其“投注差”;一旦超过投注差,超出部分没法结汇。
从境内借款人提供反担保的角度看,根据39号文第十八条,境内机构向境外担保人提供的反担保的,按对外担保进行管理。也就是说,如果担保标的是境内资产,或未来涉及购汇承担反担保责任,或未来涉及外汇汇出境外承担反担保责任,境内借款人应当注意履行相关对外担保义务。
从境内银行角度看,应当注意或有负债的外管登记制度。原汇发[2005]26号文已经被汇发[2005]74号所取代,即境内贷款项下接受境外担保由债务人逐笔事前登记改为债权人定期登记;并且境内贷款项下境外担保由按签约额改为按履约额纳入外债管理。既可以看出我国外管资本项目监管的逐渐宽松,也应关注新加给债权人银行的登记义务。
4. 境内银行向境外债务人提供外汇融资,境内机构作为担保人(扩展模式-外汇贷款)。
此种对外担保类型来自于实施细则第47条的扩展解释。此类型对外担保同内保外贷一样,也是境外投资贷款的常见形式。如境内母公司在境外成立子公司或SPV公司,以后者作为借款人向国内银行申请外汇贷款,境内母公司向国内银行提供担保。
实施细则将被担保人身份严格限定在境内机构和境外投资企业 ,境内母公司只能为其境外投资企业中的中方投资比例部分对外债务提供担保 。随着39号文的出台,被担保人的资格条件得以放宽:(1) 境内非金融机构提供对外担保时,被担保人从境内企业的境内外一级子公司扩大为担保人按照规定程序在境内外设立、持股或间接持股的企业。(2) 取消了当被担保人为境外合资企业时,只能按出资比例提供担保的相关要求。(3) 放宽被担保人财务指标,亏损企业或无经营记录企业也可作为被担保人。担保行为本身就是市场判断,为亏损企业进行担保时企业应当承担注意义务,而非外管不分具体情况一概禁止;为特定项目设立的SPV一般情况均无财务经营记录,禁止无财务记录的SPV作为被担保人为跨国项目融资带来诸多困难。
5. 境内银行向境外债务人提供人民币贷款,境内机构作为担保人(扩展模式-人民币贷款)。
此类型与前述外汇贷款扩展模式的微小区别是贷款以人民币计价且人民币在中国境内流动。由于人民币在境外无法流通,此类型贷款基本以境内银行的人民币计价的出口买方信贷形式进行,境内企业可能需要为境外借款人提供担保。人民币资金并不出境,而是按照合同约定由境内银行直接支付给借款人所购产品或服务的中国卖方。
该种情形下,担保人为境外借款人向境内债权人提供的担保是否属于《实施细则》47条规定的对外担保值得讨论。2002年,外管局资本项目司通过汇便函[2002]4号的形式已经确认:对外优惠贷款以人民币计值,境内机构为境外债务人提供的担保亦以人民币计值,担保履约时不形成对外债务,也不形成对境内机构的外币债务,因此此类担保无需经外汇局审批,也无需办理对外担保登记手续。针对非优惠性的出口信贷,该便函虽然并为直接确认,但如果贷款币种为人民币,应当同样符合该便函的精神,进而不需对外担保的一系列程序。建议境内银行凭借该便函向有管辖权的外管机构咨询、解释,以获得确认。
6. 境内银行向境外债务人提供外汇融资,境外机构作为担保人。
一般来讲,此种业务类型属于境内银行参与的纯粹国际融资游戏,应属于境内金融机构对境外债务人的自营外汇贷款,相关担保应在担保关系所在国完善公示、登记手续,而不属于我国外管局监管的境内对外担保。但如果将经外管批准的境内银行的离岸中心视为境外机构,则该离岸中心为境外债务人向境内银行提供的担保属于《实施细则》47条第4款规定的对外担保。
另一方面,根据39号文第十八条,境内机构(一般为境外借款人的国内关联公司)向境外担保人(一般为境外金融机构)提供的反担保的,按对外担保进行管理。

三、对外担保的监管及违规后果
1. 我国根据担保人不同身份实行不同的对外担保监管方式。
针对境内银行担保人,外管局实行报批余额、余额管理、不再履约核准的制度。针对境内非银行金融机构和工商企业,外管局对被担保人条件设定了严格限制,实行履约核准制度,并在余额问题上区别对待。
外管局规定了针对“特定”境内企业的额度管理制度,在余额指标内,企业可自行提供一般的对外担保,无须逐笔向外管局申请核准。39号文对“特定的”标准定义为对外担保业务笔数较多、内部管理规范的企业。担保人为企业的,净资产与总资产的比例原则上不低于15%,外汇局为企业核定的余额指标不得超过其净资产的50%。长远看,该规定会对银行的内保外贷业务造成一定影响。目前尚未细化外管的核定标准、外管核定的态度未知,暂不会产生动摇内保外贷的优势地位。
无法获得“特定”企业资格的非银行金融机构和工商企业,需要逐笔申请核准、逐笔登记对外担保。
2. 违规后果
对外担保未获批准、未按时登记、重大事项变更未及时更新登记等事件将主要导致三种法律后果。
1) 合同无效
《境内机构对外担保管理办法》明确规定担保人未经批准擅自出具对外担保,其对外出具担保合同无效。最高法院《关于适用担保法若干问题的司法解释》第6条明确规定了5种情况下一概认定对外担保合同无效:(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;(二)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;(四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;(五)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
2) 外汇行政责任
根据《境内机构对外担保管理办法》和汇发[2005]61号文,担保人违规出具对外担保的,将面临警告、通报批评、暂停或者撤销担保人对外担保业务的行政处罚。
银行为境外投资企业提供融资性对外担保的,外管局将进行余额管理下业务合规检查,银行违规的将按外汇条例进行处罚。企业是对外担保人的融资业务,即使融资银行并非直接被处罚人,仍然难辞其咎。
3) 履约障碍
39号文取消了银行对外担保履约核准,该核准一直以来是惩罚不进行对外担保审批和登记利器之一。境内银行无论提供融资性对外担保还是非融资性对外担保,若发生对外履约,均可自行办理对外担保履约项下的对外支付。
但其他类型主体对外担保履约仍须向所在地外汇局逐笔申请核准,其办理对外担保履约时可以购汇。39号文还规定,境内企业作为担保人或反担保人的,其向债务人追偿所得资金为外汇的,经外汇局核准后可以办理结汇。因此,境内企业对外担保违规可能导致需要履行担保责任时无法购汇履约,或者导致履约后向债务人追偿所得外汇资金无法合法结汇。

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