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最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 12:13:39  浏览:9555   来源:法律资料网
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最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)

最高人民法院


最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)


1998/07/08

法释〔1998〕15号



全文
为了保证在执行程序中正确适用法律,及时有效地执行生效法律文书,维护当事人的合
法权益,根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)等有关法律的规定,
结合人民法院执行工作的实践经验,现对人民法院执行工作若干问题作如下规定。;
一、执行机构及其职责
1.人民法院根据需要,依据有关法律的规定,设立执行机构,专门负责执行工作。
2.执行机构负责执行下列生效法律文书:
(1)人民法院民事、行政判决、裁定、调解书,民事制裁决定、支付令,以及刑事附
带民事判决、裁定、调解书;
(2)依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定;
(3)我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书;人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》
有关规定作出的财产保全和证据保全裁定;
(4)公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书;
(5)经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定,以及国外仲裁机构作
出的仲裁裁决;
(6)法律规定由人民法院执行的其他法律文书。
3.人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定,由审理案件的
审判庭负责执行。
4.人民法庭审结的案件,由人民法庭负责执行。其中复杂、疑难或被执行人不在本法
院辖区的案件,由执行机构负责执行。
5.执行程序中重大事项的办理,应由三名以上执行员讨论,并报经院长批准。
6.依据民事诉讼法第二百一十七条或第二百六十条的规定对仲裁裁决是否有不予执行
事由进行审查的,应组成合议庭进行。
7.执行机构应配备必要的交通工具、通讯设备、音像设备和警械用具等,以保障及时
有效地履行职责。
8.执行人员执行公务时,应向有关人员出示工作证和执行公务证,并按规定着装。必
要时应由司法警察参加。
执行公务证由最高人民法院统一制发。
9.上级人民法院执行机构负责本院对下级人民法院执行工作的监督、指导和协调。;
二、执行管辖
10.仲裁机构作出的国内仲裁裁决、公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书,
由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。
前款案件的级别管辖,参照各地法院受理诉讼案件的级别管辖的规定确定。
11.在国内仲裁过程中,当事人申请财产保全,经仲裁机构提交人民法院的,由被申
请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行;申请证据保全的,由证
据所在地的基层人民法院裁定并执行。
12.在涉外仲裁过程中,当事人申请财产保全,经仲裁机构提交人民法院的,由被申
请人住所地或被申请保全的财产所在地的中级人民法院裁定并执行;申请证据保全的,由证
据所在地的中级人民法院裁定并执行。
13.专利管理机关依法作出的处理决定和处罚决定,由被执行人住所地或财产所在地
的省、自治区、直辖市有权受理专利纠纷案件的中级人民法院执行。
14.国务院各部门、各省、自治区、直辖市人民政府和海关依照法律、法规作出的处
理决定和处罚决定,由被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院执行。
15.两个以上人民法院都有管辖权的,当事人可以向其中一个人民法院申请执行;当
事人向两个以上人民法院申请执行的,由最先立案的人民法院管辖。
16.人民法院之间因执行管辖权发生争议的,由双方协商解决;协商不成的,报请双
方共同的上级人民法院指定管辖。
17.基层人民法院和中级人民法院管辖的执行案件,因特殊情况需要由上级人民法院
执行的,可以报请上级人民法院执行。;
三、执行的申请和移送
18.人民法院受理执行案件应当符合下列条件:
(1)申请或移送执行的法律文书已经生效;
(2)申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人;
(3)申请执行人在法定期限内提出申请;
(4)申请执行的法律文书有给付内容,且执行标的和被执行人明确;
(5)义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务;
(6)属于受申请执行的人民法院管辖。
人民法院对符合上述条件的申请,应当在七日内予以立案;不符合上述条件之一的,应
当在七日内裁定不予受理。
19.生效法律文书的执行,一般应当由当事人依法提出申请。
发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、扶育费内容的法律文书、民事制裁决定书,
以及刑事附带民事判决、裁定、调解书,由审判庭移送执行机构执行。
20.申请执行,应向人民法院提交下列文件和证件:
(1)申请执行书。申请执行书中应当写明申请执行的理由、事项、执行标的,以及申
请执行人所了解的被执行人的财产状况。
申请执行人书写申请执行书确有困难的,可以口头提出申请。人民法院接待人员对口头
申请应当制作笔录,由申请执行人签字或盖章。
外国一方当事人申请执行的,应当提交中文申请执行书。当事人所在国与我国缔结或共
同参加的司法协助条约有特别规定的,按照条约规定办理。
(2)生效法律文书副本。
(3)申请执行人的身份证明。公民个人申请的,应当出示居民身份证;法人申请的,
应当提交法人营业执照副本和法定代表人身份证明;其他组织申请的,应当提交营业执照副
本和主要负责人身份证明。
(4)继承人或权利承受人申请执行的,应当提交继承或承受权利的证明文件。
(5)其他应当提交的文件或证件。
21.申请执行仲裁机构的仲裁裁决,应当向人民法院提交有仲裁条款的合同书或仲裁
协议书。
申请执行国外仲裁机构的仲裁裁决的,应当提交经我国驻外使领馆认证或我国公证机关
公证的仲裁裁决书中文本。
22.申请执行人可以委托代理人代为申请执行。委托代理的,应当向人民法院提交经
委托人签字或盖章的授权委托书,写明委托事项和代理人的权限。
委托代理人代为放弃、变更民事权利,或代为进行执行和解,或代为收取执行款项的,
应当有委托人的特别授权。
23.申请人民法院强制执行,应当按照人民法院诉讼收费办法的规定缴纳申请执行的
费用。;
四、执行前的准备和对被执行人财产状况的查明
24.人民法院决定受理执行案件后,应当在三日内向被执行人发出执行通知书,责令
其在指定的期间内履行生效法律文书确定的义务,并承担民事诉讼法第二百三十二条规定的
迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。
25.执行通知书的送达,适用民事诉讼法关于送达的规定。
26.被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的义务的,应当及时
采取执行措施。
在执行通知书指定的期限内,被执行人转移、隐匿、变卖、毁损财产的,应当立即采取
执行措施。
人民法院采取执行措施,应当制作裁定书,送达被执行人。
27.人民法院执行非诉讼生效法律文书,必要时可向制作生效法律文书的机构调取卷
宗材料。
28.申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索。被执行
人必须如实向人民法院报告其财产状况。
人民法院在执行中有权向被执行人、有关机关、社会团体、企业事业单位或公民个人,
调查了解被执行人的财产状况,对调查所需的材料可以进行复制、抄录或拍照,但应当依法
保密。
29.为查明被执行人的财产状况和履行义务的能力,可以传唤被执行人或被执行人的
法定代表人或负责人到人民法院接受询问。
30.被执行人拒绝按人民法院的要求提供其有关财产状况的证据材料的,人民法院可
以按照民事诉讼法第二百二十七条的规定进行搜查。
31.人民法院依法搜查时,对被执行人可能存放隐匿的财物及有关证据材料的处所、
箱柜等,经责令被执行人开启而拒不配合的,可以强制开启。;
五、金钱给付的执行
32.查询、冻结、划拨被执行人在银行(含其分理处、营业所和储蓄所)、非银行金
融机构、其他有储蓄业务的单位(以下简称金融机构)的存款,依照中国人民银行、最高人
民法院、最高人民检察院、公安部《关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行
存款的通知》的规定办理。
33.金融机构擅自解冻被人民法院冻结的款项,致冻结款项被转移的,人民法院有权
责令其限期追回已转移的款项。在限期内未能追回的,应当裁定该金融机构在转移的款项范
围内以自己的财产向申请执行人承担责任。
34.被执行人为金融机构的,对其交存在人民银行的存款准备金和备付金不得冻结和
扣划,但对其在本机构、其他金融机构的存款,及其在人民银行的其他存款可以冻结、划拨,
并可对被执行人的其他财产采取执行措施,但不得查封其营业场所。
35.作为被执行人的公民,其收入转为储蓄存款的,应当责令其交出存单。拒不交出
的,人民法院应当作出提取其存款的裁定,向金融机构发出协助执行通知书,并附生效法律
文书,由金融机构提取被执行人的存款交人民法院或存入人民法院指定的账户。
36.被执行人在有关单位的收入尚未支取的,人民法院应当作出裁定,向该单位发出
协助执行通知书,由其协助扣留或提取。
37.有关单位收到人民法院协助执行被执行人收入的通知后,擅自向被执行人或其他
人支付的,人民法院有权责令其限期追回;逾期未追回的,应当裁定其在支付的数额内向申
请执行人承担责任。
38.被执行人无金钱给付能力的,人民法院有权裁定对被执行人的其他财产采取查封、
扣押措施。裁定书应送达被执行人。
采取前款措施需有关单位协助的,应当向有关单位发出协助执行通知书,连同裁定书副
本一并送达有关单位。
39.查封、扣押财产的价值应当与被执行人履行债务的价值相当。
40.人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产,可以采
取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款,应当在抵押权人、质押权人或留置权人优
先受偿后,其余额部分用于清偿申请执行人的债权。
41.对动产的查封,应当采取加贴封条的方式。不便加贴封条的,应当张贴公告。
对有产权证照的动产或不动产的查封,应当向有关管理机关发出协助执行通知书,要求
其不得办理查封财产的转移过户手续,同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院
保管。必要时也可以采取加贴封条或张贴公告的方法查封。
既未向有关管理机关发出协助执行通知书,也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封
的,不得对抗其他人民法院的查封。
42.被查封的财产,可以指令由被执行人负责保管。如继续使用被查封的财产对其价
值无重大影响,可以允许被执行人继续使用。因被执行人保管或使用的过错造成的损失,由
被执行人承担。
43.被扣押的财产,人民法院可以自行保管,也可以委托其他单位或个人保管。对扣
押的财产,保管人不得使用。
44.被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的,人民法院有权责令责
任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。
45.被执行人的财产经查封、扣押后,在人民法院指定的期间内履行义务的,人民法
院应当及时解除查封、扣押措施。
46.人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时,应当委托拍卖机构进行拍卖。
财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的,人民法院可以交由有
关单位变卖或自行组织变卖。
47.人民法院对拍卖、变卖被执行人的财产,应当委托依法成立的资产评估机构进行
价格评估。
48.被执行人申请对人民法院查封的财产自行变卖的,人民法院可以准许,但应当监
督其按照合理价格在指定的期限内进行,并控制变卖的价款。
49.拍卖、变卖被执行人的财产成交后,必须即时钱物两清。
委托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际费用,从所得价款中优先扣除。所得价
款超出执行标的数额和执行费用的部分,应当退还被执行人。
50.被执行人不履行生效法律文书确定的义务,人民法院有权裁定禁止被执行人转让
其专利权、注册商标专用权、著作权(财产权部分)等知识产权。上述权利有登记主管部门
的,应当同时向有关部门发出协助执行通知书,要求其不得办理财产权转移手续,必要时可
以责令被执行人将产权或使用权证照交人民法院保存。
对前款财产权,可以采取拍卖、变卖等执行措施。
51.对被执行人从有关企业中应得的已到期的股息或红利等收益,人民法院有权裁定
禁止被执行人提取和有关企业向被执行人支付,并要求有关企业直接向申请执行人支付。
对被执行人预期从有关企业中应得的股息或红利等收益,人民法院可以采取冻结措施,
禁止到期后被执行人提取和有关企业向被执行人支付。到期后人民法院可从有关企业中提
取,并出具提取收据。
52.对被执行人在其他股份有限公司中持有的股份凭证(股票),人民法院可以扣押,
并强制被执行人按照公司法的有关规定转让,也可以直接采取拍卖、变卖的方式进行处分,
或直接将股票抵偿给债权人,用于清偿被执行人的债务。
53.对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权,人民法院可以
采取冻结措施。
冻结投资权益或股权的,应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手
续,不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权,被执行人不得自行转让。
54.被执行人在其独资开办的法人企业中拥有的投资权益被冻结后,人民法院可以直
接裁定予以转让,以转让所得清偿其对申请执行人的债务。
对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权,人民法院可以依据《中华人民
共和国公司法》第三十五条、第三十六条的规定,征得全体股东过半数同意后,予以拍卖、
变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东,应当购买该转让的投资权益或股权,不购买的,
视为同意转让,不影响执行。
人民法院也可允许并监督被执行人自行转让其投资权益或股权,将转让所得收益用于清
偿对申请执行人的债务。
55.对被执行人在中外合资、合作经营企业中的投资权益或股权,在征得合资或合作
他方的同意和对外经济贸易主管机关的批准后,可以对冻结的投资权益或股权予以转让。
如果被执行人除在中外合资、合作企业中的股权以外别无其他财产可供执行,其他股东
又不同意转让的,可以直接强制转让被执行人的股权,但应当保护合资他方的优先购买权。
56.有关企业收到人民法院发出的协助冻结通知后,擅自向被执行人支付股息或红利,
或擅自为被执行人办理已冻结股权的转移手续,造成已转移的财产无法追回的,应当在所支
付的股息或红利或转移的股权价值范围内向申请执行人承担责任。;
六、交付财产和完成行为的执行
57.生效法律文书确定被执行人交付特定标的物的,应当执行原物。原物被隐匿或非
法转移的,人民法院有权责令其交出。原物确已变质、损坏或灭失的,应当裁定折价赔偿或
按标的物的价值强制执行被执行人的其他财产。
58.有关单位或公民持有法律文书指定交付的财物或票证,在接到人民法院协助执行
通知书或通知书后,协同被执行人转移财物或票证的,人民法院有权责令其限期追回;逾期
未追回的,应当裁定其承担赔偿责任。
59.被执行人的财产经拍卖、变卖或裁定以物抵债后,需从现占有人处交付给买受人
或申请执行人的,适用民事诉讼法第二百二十八条、第二百二十九条和本规定57条、58
条的规定。
60.被执行人拒不履行生效法律文书中指定的行为的,人民法院可以强制其履行。
对于可以替代履行的行为,可以委托有关单位或他人完成,因完成上述行为发生的费用
由被执行人承担。
对于只能由被执行人完成的行为,经教育,被执行人仍拒不履行的,人民法院应当按照
妨害执行行为的有关规定处理。;
七、被执行人到期债权的执行
61.被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以
依申请执行人或被执行人的申请,向第三人发出履行到期债务的通知(以下简称履行通知)。
履行通知必须直接送达第三人。
履行通知应当包含下列内容:
(1)第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务,不得向被执行人清偿;
(2)第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务;
(3)第三人对履行到期债权有异议的,应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院
提出;
(4)第三人违背上述义务的法律后果。
62.第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出,口头提出的,执行人员应记
入笔录,并由第三人签字或盖章。
63.第三人在履行通知指定的期间内提出异议的,人民法院不得对第三人强制执行,
对提出的异议不进行审查。
64.第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系,不属于本规定所
指的异议。
第三人对债务部分承认、部分有异议的,可以对其承认的部分强制执行。
65.第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议,而又不履行的,执行法院有权裁
定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。
66.被执行人收到人民法院履行通知后,放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期
限的行为无效,人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。
67.第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后,擅自向被执行人履行,造成
已向被执行人履行的财产不能追回的,除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责
任外,可以追究其妨害执行的责任。
68.在对第三人作出强制执行裁定后,第三人确无财产可供执行的,不得就第三人对
他人享有的到期债权强制执行。
69.第三人按照人民法院履行通知向申请执行人履行了债务或已被强制执行后,人民
法院应当出具有关证明。;
八、对案外人异议的处理
70.案外人对执行标的主张权利的,可以向执行法院提出异议。
案外人异议一般应当以书面形式提出,并提供相应的证据。以书面形式提出确有困难的,
可以允许以口头形式提出。
71.对案外人提出的异议,执行法院应当依照民事诉讼法第二百零八条的规定进行审
查。
审查期间可以对财产采取查封、扣押、冻结等保全措施,但不得进行处分。正在实施的
处分措施应当停止。
经审查认为案外人的异议理由不成立的,裁定驳回其异议,继续执行。
72.案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物,经审查认为案外人
的异议成立的,报经院长批准,裁定对生效法律文书中该项内容中止执行。
73.执行标的物不属生效法律文书指定交付的特定物,经审查认为案外人的异议成立
的,报经院长批准,停止对该标的物的执行。已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销,
并将该标的物交还案外人。
74.对案外人提出的异议一时难以确定是否成立,案外人已提供确实有效的担保的,
可以解除查封、扣押措施。申请执行人提供确实有效的担保的,可以继续执行。因提供担保
而解除查封扣押或继续执行有错误,给对方造成损失的,应裁定以担保的财产予以赔偿。
75.执行上级人民法院的法律文书遇有本规定72条规定的情形的,或执行的财产是
上级人民法院裁定保全的财产时遇有本规定73条、74条规定的情形的,需报经上级人民
法院批准。;
九、被执行主体的变更和追加
76.被执行人为无法人资格的私营独资企业,无能力履行法律文书确定的义务的,人
民法院可以裁定执行该独资企业业主的其他财产。
77.被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业,无能力履行生效法律文书确定的义
务的,人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。
78.被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时,可以裁定企业法人为被执行人。
企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的,人民法院可以裁定执行该企业法人其他分
支机构的财产。
若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时,对承包人或承租人投入及应
得的收益应依法保护。
79.被执行人按法定程序分立为两个或多个具有法人资格的企业,分立后存续的企业
按照分立协议确定的比例承担债务;不符合法定程序分立的,裁定由分立后存续的企业按照
其从被执行企业分得的资产占原企业总资产的比例对申请执行人承担责任。
80.被执行人无财产清偿债务,如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽
逃注册资金,可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人,在注册资金不实或抽逃注册资金
的范围内,对申请执行人承担责任。
81.被执行人被撤销、注销或歇业后,上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的
财产,致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的,可以裁定由上级主管部门
或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。
82.被执行人的开办单位已经在注册资金范围内或接受财产的范围内向其他债权人承
担了全部责任的,人民法院不得裁定开办单位重复承担责任。
83.依照民事诉讼法第二百一十三条、最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的
意见第271条至第274条及本规定裁定变更或追加被执行主体的,由执行法院的执行机
构办理。;
十、执行担保和执行和解
84.被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的,应当依据《中华人民共
和国担保法》的有关规定,按照担保物的种类、性质,将担保物移交执行法院,或依法到有
关机关办理登记手续。
85.人民法院在审理案件期间,保证人为被执行人提供保证,人民法院据此未对被执
行人的财产采取保全措施或解除保全措施的,案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其
财产不足清偿债务时,即使生效法律文书中未确定保证人承担责任,人民法院有权裁定执行
保证人在保证责任范围内的财产。
86.在执行中,双方当事人可以自愿达成和解协议,变更生效法律文书确定的履行义
务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。
和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的,执
行人员应将和解协议的内容记入笔录,并由双方当事人签名或盖章。
87.当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的,人民法院作执行结案处理。;
十一、多个债权人对一个债务人申请执行和参与分配
88.多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执
行,各债权人对执行标的物均无担保物权的,按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。
多个债权人的债权种类不同的,基于所有权和担保物权而享有的债权,优先于金钱债权
受偿。有多个担保物权的,按照各担保物权成立的先后顺序清偿。
一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行,执行的财
产不足清偿全部债务的,各债权人对执行标的物均无担保物权的,按照各债权比例受偿。
89.被执行人为企业法人,其财产不足清偿全部债务的,可告知当事人依法申请被执
行人破产。
90.被执行人为公民或其他组织,其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金
钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结,无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部
债务的,在被执行的财产被执行完毕前,对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债
权人可以申请对被执行人的财产参与分配。
91.对参与被执行人财产的具体分配,应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。
首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定,具体分配应
当在该院案件审理终结后进行。
92.债权人申请参与分配的,应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书,写明参
与分配的理由,并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院,
并说明执行情况。
93.对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以申请参
加参与分配程序,主张优先受偿权。
94.参与分配案件中可供执行的财产,在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规
定的顺序优先受偿后,按照各个案件债权额的比例进行分配。
95.被执行人的财产分配给各债权人后,被执行人对其剩余债务应当继续清偿。债权
人发现被执行人有其他财产的,人民法院可以根据债权人的申请继续依法执行。
96.被执行人为企业法人,未经清理或清算而撤销、注销或歇业,其财产不足清偿全
部债务的,应当参照本规定90条至95条的规定,对各债权人的债权按比例清偿。;
十二、对妨害执行行为的强制措施的适用
97.对必须到人民法院接受询问的被执行人或被执行人的法定代表人或负责人,经两
次传票传唤,无正当理由拒不到场的,人民法院可以对其进行拘传。
98.对被拘传人的调查询问不得超过二十四小时,调查询问后不得限制被拘传人的人
身自由。
99.在本辖区以外采取拘传措施时,应当将被拘传人拘传到当地法院,当地法院应予
以协助。
100.被执行人或其他人有下列拒不履行生效法律文书或者妨害执行行为之一的,人
民法院可以依照民事诉讼法第一百零二条的规定处理:
(1)隐藏、转移、变卖、毁损向人民法院提供执行担保的财产的;
(2)案外人与被执行人恶意串通转移被执行人财产的;
(3)故意撕毁人民法院执行公告、封条的;
(4)伪造、隐藏、毁灭有关被执行人履行能力的重要证据,妨碍人民法院查明被执行
人财产状况的;
(5)指使、贿买、胁迫他人对被执行人的财产状况和履行义务的能力问题作伪证的;
(6)妨碍人民法院依法搜查的;
(7)以暴力、威胁或其他方法妨碍或抗拒执行的;
(8)哄闹、冲击执行现场的;
(9)对人民法院执行人员或协助执行人员进行侮辱、诽谤、诬陷、围攻、威胁、殴打
或者打击报复的;
(10)毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆、其他执行器械、执行人员服装和执
行公务证件的。
101.在执行过程中遇有被执行人或其他人拒不履行生效法律文书或者妨害执行情节
严重,需要追究刑事责任的,应将有关材料移交有关机关处理。;
十三、执行的中止、终结、结案和执行回转
102.有下列情形之一的,人民法院应当依照民事诉讼法第二百三十四条第一款第五
项的规定裁定中止执行:
(1)人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的;
(2)被执行人确无财产可供执行的;
(3)执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物,需要等待该案
件审理完毕确定权属的;
(4)一方当事人申请执行仲裁裁决,另一方当事人申请撤销仲裁裁决的;
(5)仲裁裁决的被申请执行人依据民事诉讼法第二百一十七条第二款的规定向人民法
院提出不予执行请求,并提供适当担保的。
103.按照审判监督程序提审或再审的案件,执行机构根据上级法院或本院作出的中
止执行裁定书中止执行。
104.中止执行的情形消失后,执行法院可以根据当事人的申请或依职权恢复执行。
恢复执行应当书面通知当事人。
105.在执行中,被执行人被人民法院裁定宣告破产的,执行法院应当依照民事诉讼
法第二百三十五条第六项的规定,裁定终结执行。
106.中止执行和终结执行的裁定书应当写明中止或终结执行的理由和法律依据。
107.人民法院执行生效法律文书,一般应当在立案之日起六个月内执行结案,但中
止执行的期间应当扣除。确有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。
108.执行结案的方式为:
(1)生效法律文书确定的内容全部执行完毕;
(2)裁定终结执行;
(3)裁定不予执行;
(4)当事人之间达成执行和解协议并已履行完毕。
109.在执行中或执行完毕后,据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销
或变更的,原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十四条的规定,依当事人申请或依职权,
按照新的生效法律文书,作出执行回转的裁定,责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳
息。拒不返还的,强制执行。
执行回转应重新立案,适用执行程序的有关规定。
110.执行回转时,已执行的标的物系特定物的,应当退还原物。不能退还原物的,
可以折价抵偿。;
十四、委托执行、协助执行和执行争议的协调
111.凡需要委托执行的案件,委托法院应在立案后一个月内办妥委托执行手续。超
过此期限委托的,应当经对方法院同意。
112.委托法院明知被执行人有下列情形的,应当及时依法裁定中止执行或终结执行,
不得委托当地法院执行:
(1)无确切住所,长期下落不明,又无财产可供执行的;
(2)有关法院已经受理以被执行人为债务人的破产案件或者已经宣告其破产的。
113.委托执行一般应在同级人民法院之间进行。经对方法院同意,也可委托上一级
的法院执行。
被执行人是军队企业的,可以委托其所在地的军事法院执行。
执行标的物是船舶的,可以委托有关海事法院执行。
114.委托法院应当向受委托法院出具书面委托函,并附送据以执行的生效法律文书
副本原件、立案审批表复印件及有关情况说明,包括财产保全情况、被执行人的财产状况、
生效法律文书履行的情况,并注明委托法院地址、联系电话、联系人等。
115.委托执行案件的实际支出费用,由受托法院向被执行人收取,确有必要的,可
以向申请执行人预收。委托法院已经向申请执行人预收费用的,应当将预收的费用转交受托
法院。
116.案件委托执行后,未经受托法院同意,委托法院不得自行执行。
117.受托法院接到委托后,应当及时将指定的承办人、联系电话、地址等告知委托
法院;如发现委托执行的手续、资料不全,应及时要求委托法院补办。但不得据此拒绝接受
委托。
118.受托法院对受托执行的案件应当严格按照民事诉讼法和最高人民法院有关规定
执行,有权依法采取强制执行措施和对妨害执行行为的强制措施。
119.被执行人在受托法院当地有工商登记或户籍登记,但人员下落不明,如有可供
执行的财产,可以直接执行其财产。
120.对执行担保和执行和解的情况以及案外人对非属法律文书指定交付的执行标的
物提出的异议,受托法院可以按照有关法律规定处理,并及时通知委托法院。
121.受托法院在执行中,认为需要变更被执行人的,应当将有关情况函告委托法院,
由委托法院依法决定是否作出变更被执行人的裁定。
122.受托法院认为受托执行的案件应当中止、终结执行的,应提供有关证据材料,
函告委托法院作出裁定。受托法院提供的证据材料确实、充分的,委托法院应当及时作出中
止或终结执行的裁定。
123.受托法院认为委托执行的法律文书有错误,如执行可能造成执行回转困难或无
法执行回转的,应当首先采取查封、扣押、冻结等保全措施,必要时要将保全款项划到法院
帐户,然后函请委托法院审查。受托法院按照委托法院的审查结果继续执行或停止执行。
124.人民法院在异地执行时,当地人民法院应当积极配合,协同排除障碍,保证执
行人员的人身安全和执行装备、执行标的物不受侵害。
125.两个或两个以上人民法院在执行相关案件中发生争议的,应当协商解决。协商
不成的,逐级报请上级法院,直至报请共同的上级法院协调处理。
执行争议经高级人民法院协商不成的,由有关的高级人民法院书面报请最高人民法院协
调处理。
126.执行中发现两地法院或人民法院与仲裁机构就同一法律关系作出不同裁判内容
的法律文书的,各有关法院应当立即停止执行,报请共同的上级法院处理。
127.上级法院协调处理有关执行争议案件,认为必要时,可以决定将有关款项划到
本院指定的账户。
128.上级法院协调下级法院之间的执行争议所作出的处理决定,有关法院必须执行。;
十五、执行监督
129.上级人民法院依法监督下级人民法院的执行工作。最高人民法院依法监督地方
各级人民法院和专门法院的执行工作。
130.上级法院发现下级法院在执行中作出的裁定、决定、通知或具体执行行为不当
或有错误的,应当及时指令下级法院纠正,并可以通知有关法院暂缓执行。
下级法院收到上级法院指令后必须立即纠正。如果认为上级法院的指令有错误,可以在
收到该指令后五日内请求上级法院复议。
上级法院认为请求复议的理由不成立,而下级法院仍不纠正的,上级法院可直接作出裁
定或决定予以纠正,送达有关法院及当事人,并可直接向有关单位发出协助执行通知书。
131.上级法院发现下级法院执行的非诉讼生效法律文书有不予执行事由,应当依法
作出不予执行裁定而不制作的,可以责令下级法院在指定时限内作出裁定,必要时可直接裁
定不予执行。
132.上级法院发现下级法院的执行案件(包括受委托执行的案件)在规定的期限内
未能执行结案的,应当作出裁定、决定、通知而不制作的,或应当依法实施具体执行行为而
不实施的,应当督促下级法院限期执行,及时作出有关裁定等法律文书,或采取相应措施。
对下级法院长期未能执结的案件,确有必要的,上级法院可以决定由本院执行或与下级
法院共同执行,也可以指定本辖区其他法院执行。
133.上级法院在监督、指导、协调下级法院执行案件中,发现据以执行的生效法律
文书确有错误的,应当书面通知下级法院暂缓执行,并按照审判监督程序处理。
134.上级法院在申诉案件复查期间,决定对生效法律文书暂缓执行的,有关审判庭
应当将暂缓执行的通知抄送执行机构。
135.上级法院通知暂缓执行的,应同时指定暂缓执行的期限。暂缓执行的期限一般
不得超过三个月。有特殊情况需要延长的,应报经院长批准,并及时通知下级法院。
暂缓执行的原因消除后,应当及时通知执行法院恢复执行。期满后上级法院未通知继续
暂缓执行的,执行法院可以恢复执行。
136.下级法院不按照上级法院的裁定、决定或通知执行,造成严重后果的,按照有
关规定追究有关主管人员和直接责任人员的责任。;
十六、附 则
137.本规定自公布之日起试行。
本院以前作出的司法解释与本规定有抵触的,以本规定为准。本规定未尽事宜,按照以
前的规定办理。

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社会保险稽核办法

劳动和社会保障部


中华人民共和国劳动和社会保障部令

第16号


《社会保险稽核办法》已于2003年2月9日经劳动和社会保障部第16次部务会议通过,现
予颁布,自2003年4月1日起施行。



部长 张左己
二○○三年二月二十七日

社会保险稽核办法

第一条 为了规范社会保险稽核工作,确保社会保险费应收尽收,维护参保人员的合法权
益,根据《社会保险费征缴暂行条例》和国家有关规定,制定本办法。

第二条 本办法所称稽核是指社会保险经办机构依法对社会保险费缴纳情况和社会保险待
遇领取情况进行的核查。

第三条 县级以上社会保险经办机构负责社会保险稽核工作。
县级以上社会保险经办机构的稽核部门具体承办社会保险稽核工作。

第四条 社会保险稽核人员应当具备以下条件:
(一) 坚持原则,作风正派,公正廉洁;
(二) 具备中专以上学历和财会、审计专业知识;
(三) 熟悉社会保险业务及相关法律、法规,具备开展稽核工作的相应资格。

第五条 社会保险经办机构及社会保险稽核人员开展稽核工作,行使下列职权:
(一)要求被稽核单位提供用人情况、工资收入情况、财务报表、统计报表、缴费数据和
相关帐册、会计凭证等与缴纳社会保险费有关的情况和资料;
(二)可以记录、录音、录像、照相和复制与缴纳社会保险费有关的资料,对被稽核对象
的参保情况和缴纳社会保险费等方面的情况进行调查、询问;
(三)要求被稽核对象提供与稽核事项有关的资料。

第六条 社会保险稽核人员承担下列义务:
(一)办理稽核事务应当实事求是,客观公正,不得利用工作之便谋取私利;
(二)保守被稽核单位的商业秘密以及个人隐私;
(三)为举报人保密。

第七条 社会保险稽核人员有下列情形之一的,应当自行回避:
(一)与被稽核单位负责人或者被稽核个人之间有亲属关系的;
(二)与被稽核单位或者稽核事项有经济利益关系的;
(三)与被稽核单位或者稽核事项有其他利害关系,可能影响稽核公正实施的。

被稽核对象有权以口头形式或者书面形式申请有前款规定情形之一的人员回避。

稽核人员的回避,由其所在的社会保险经办机构的负责人决定。对稽核人员的回避做出决
定前,稽核人员不得停止实施稽核。

第八条 社会保险稽核采取日常稽核、重点稽核和举报稽核等方式进行。
社会保险经办机构应当制定日常稽核工作计划,根据工作计划定期实施日常稽核。
社会保险经办机构对特定的对象和内容应当进行重点稽核。
对于不按规定缴纳社会保险费的行为,任何单位和个人有权举报,社会保险经办机构应当
及时受理举报并进行稽核。

第九条 社会保险缴费情况稽核内容包括:
(一)缴费单位和缴费个人申报的社会保险缴费人数、缴费基数是否符合国家规定;
(二)缴费单位和缴费个人是否按时足额缴纳社会保险费;
(三)欠缴社会保险费的单位和个人的补缴情况;
(四)国家规定的或者劳动保障行政部门交办的其他稽核事项。

第十条 社会保险经办机构对社会保险费缴纳情况按照下列程序实施稽核:

(一)提前3日将进行稽核的有关内容、要求、方法和需要准备的资料等事项通知被稽核对
象,特殊情况下的稽核也可以不事先通知;
(二)应有两名以上稽核人员共同进行,出示执行公务的证件,并向被稽核对象说明身份;
(三)对稽核情况应做笔录,笔录应当由稽核人员和被稽核单位法定代表人(或法定代表人
委托的代理人)签名或盖章,被稽核单位法定代表人拒不签名或盖章的,应注明拒签原因;
(四)对于经稽核未发现违反法规行为的被稽核对象,社会保险经办机构应当在稽核结束后
5个工作日内书面告知其稽核结果;
(五)发现被稽核对象在缴纳社会保险费或按规定参加社会保险等方面,存在违反法规行为,
要据实写出稽核意见书,并在稽核结束后10个工作日内送达被稽核对象。被稽核对象应在限定时
间内予以改正。

第十一条 被稽核对象少报、瞒报缴费基数和缴费人数,社会保险经办机构应当责令其改正;
拒不改正的,社会保险经办机构应当报请劳动保障行政部门依法处罚。
被稽核对象拒绝稽核或伪造、变造、故意毁灭有关帐册、材料迟延缴纳社会保险费的,社会
保险经办机构应当报请劳动保障行政部门依法处罚。
社会保险经办机构应定期向劳动保障行政部门报告社会保险稽核工作情况。劳动保障行政部
门应将社会保险经办机构提请处理事项的结果及时通报社会保险经办机构。

第十二条 社会保险经办机构应当对参保个人领取社会保险待遇情况进行核查,发现社会保
险待遇领取人丧失待遇领取资格后本人或他人继续领取待遇或以其他形式骗取社会保险待遇的,
社会保险经办机构应当立即停止待遇的支付并责令退还;拒不退还的,由劳动保障行政部门依法
处理,并可对其处以500元以上1000元以下罚款;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第十三条 社会保险经办机构工作人员在稽核工作中滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,依法
给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十四条 本办法自2003年 4月1日起施行。


  【内容提要】预防性羁押一直备受理论争议,但很多国家和地区都通过立法规定的方式明确确立了预防性羁押制度或者承认犯罪预防这一羁押理由,我国新修正的《刑事诉讼法》也承认了以预防犯罪为目的的羁押理由。面对预防性羁押适用的现实需要,只有通过立法严格规定其适用范围和适用条件,使预防性羁押的潜在做法制度化、规范化,才更符合 权保障与权力规制的目的。

【关键词】预防性羁押 未决羁押 先行羁押 刑事诉讼法修改 无罪推定



  预防性羁押是一个较宽泛的概念,以特殊预防为目的、剥夺被处置对象人身自由的相应措施都可以纳入其中。⑴就刑事诉讼而言,大体可以将预防性羁押的概念划分为广义、狭义两大类。所谓广义的“预防性羁押”,是将“预防性羁押”等同于“未决羁押”,即认为预防性羁押就是在有罪判决生效以前对犯罪嫌疑人或被告人予以关押的一种制度,在羁押理由方面与“未决羁押”并没有显著的区别。例如在法国,1970年以前,其审判前羁押一直被称为“预防性羁押”(détention préventive),后改称为“先行羁押”(détention provisoire)。“当人们怀疑犯罪人有可能继续从事犯罪活动或者有可能为了逃避法庭审判而逃跑时,甚至有可能仅仅是采取各种手段阻止预审法官查明事实真相时(隐藏或销毁、湮灭证据,或者对证人施加压力),即使对受指控人实行司法监督的同时规定其履行特定义务仍然不足以阻止上述危险时,先行羁押看来是不可避免的。”⑵在意大利刑事诉讼法典中,也是采用“预防性羁押”的概念来指称所有的未决羁押措施。在布莱克法律词典中,预防性羁押(Preventive Detention)是指:“对在等待审判的过程中有逃跑危险、有伤害他人危险或实施其他违法行为危险的被告人,或有精神疾病可能造成伤害的人的监禁。”⑶在我国,也有学者将“预防性羁押”的概念等同于“未决羁押”来使用。⑷

  从狭义的角度讲,“预防性羁押”是与“一般性羁押”相对应的概念,两者根据羁押目的的不同而被划分开来。其中,预防性羁押是以预防被追诉者再犯罪为目的的羁押,而一般性羁押是为了“确保被告于侦查及审判中出庭、确保判决确定后接受执行、确保其不会串证或湮灭证据”。⑸在狭义的概念之下,预防性羁押是“出于保护他人和作为社会整体的目的而对被告进行的审前羁押”,⑹“仅限于防止嫌疑人再犯新罪,以维护公共利益和维护公共安全。而其他诸如逃跑、自杀、妨害证据等防范内容(属于一般性羁押原因)不应包括其中。”⑺可以说,狭义的“预防性羁押”加上“一般性羁押”大体等于未决羁押(或广义的“预防性羁押”)的范围。⑻从学界有关预防性羁押的讨论来看,大多是从狭义的角度来界定预防性羁押的,本文也将从这一角度展开论述。



一、预防性羁押的理论争议



  自预防性羁押出现以来,有关其是否具备正当性的争论就始终存在。在正反两方的激烈争锋中,否定和批判的观点占多数,但持赞同意见的也不少。概括而言,两方争论的焦点主要包括以下几个方面:

  第一,预防性羁押是否有违无罪推定原则。无罪推定是刑事诉讼的基本原则之一。在预防性羁押的情境下,基于犯罪嫌疑人、被告人可能再次实施犯罪的预测而对其予以羁押有违无罪推定原则的要求,这是预防性羁押广遭诟病的主要原因之一。反对预防性羁押者认为,“所谓的再犯之虞的判定,是以被告过去所犯之罪为基准,显然认为可以从被告过去之犯罪来推定未来之犯罪,就如同以被告过去之前科来推定被告未来之犯罪一样,也就是有罪推定,更何况所谓的被告过去之犯罪,在此阶段还只是嫌疑而已!”⑼美国大法官Thurgood Marshall在United States v.Salerno案中曾经就无罪推定与预防性羁押之间的关系有过如下经典阐述:“捍卫无罪推定原则经常是困难的,有些时候为了坚持这个原则,我们必须付出很大的社会成本。但是,到最后,这些原则必定能保护那些无辜的人。当我们通过走捷径来处理我们认定是有罪的人,不仅那些被错误指控的人会被伤害,我们自己也最终将被损害。”⑽赞同预防性羁押者认为,无罪推定原则仅仅是作用于审判阶段的一项证据方面的原则,并不要求所有被追诉者在审前阶段亦被作为事实上无罪者来对待。⑾多数赞同观点还认为,作为未决羁押的一种,预防性羁押是刑事诉讼中可以容忍的必要的“恶”;各国刑事诉讼制度包括联合国《公民权利与政治权利国际公约》在内,都有未决羁押制度的相关规定;而在未决羁押的理由上,预防性羁押对无罪推定的违反并不比其他类型的审前羁押更严重。

  第二,预防性羁押是否构成对公民个人自由、平等、公平审判等基本权利的侵犯。对于该问题,美国法理学家罗纳德·德沃金有过专门的论述。他认为,“不管社会大多数人受益与否,一个被指控的嫌疑人在审判之前是自由的。当然,在这些原则和实际需要之间可能存在着冲突,但是这里不是公平妥协的场合,如果原则受到玷污,那就意味着耻辱和悔恨。”⑿同时,罗纳德·德沃金也认为:“依据某人如被保释将会继续犯罪的预测而把他监禁起来等待审判的作法很可能是错误的”,“因为任何这样的预测,如果它是合理的,则它必须基于这样的观点,即一个人是一个具有某些特点的阶层的成员,这一阶层比其他阶层更容易犯罪。……然而,以对某一阶层的判断为基础就把某人关进监狱是不公正的,不管这一判断有多么准确,因为它否认了该人作为一个个人而要求获得平等尊重的权利。”⒀对此,我国台湾地区学者也提出,“所谓防卫社会、预防将来犯罪之发生,本属行政警察之作用,并非刑事侦查及追诉之任务,将危险防卫之概念引进羁押之理由中,因权力滥用之结果,犯罪嫌疑人或被告之人身自由将受不当之侵害。”⒁也有批评者从预防性羁押限制被告人身自由、构成审判前惩罚的角度,指出其触犯了被追诉者享有的防御权、公平审判权。⒂关于预防性羁押是否有违社会正义,赞成者认为,如果被告向法官明确表示:“你如果放我出去,我一定再犯罪”,难道不应该羁押此被告以防止其犯罪?释放被告难道与正义不相容?所以应该容许预防性羁押,但对于如何适用应该谨慎、正确。⒃而对预防性羁押是否妨碍被告行使防御权,有观点认为,事实上所有的羁押都会限制被告防御权的行使,并非只有预防性羁押才会如此,这也是羁押的决定应该特别谨慎的原因之一。⒄

  第三,预防性羁押是否违反正当程序。在美国,有批评家认为,有关预防性羁押的法律之所以违宪是因为它们缺乏足够的正当程序保护。具体地说,颁布的大多数州法律只是模糊地界定危险性,允许没有作出明确的危险认定就可以羁押被告人,并且没有提供充分的程序保障以保护被告人免被错误地认定具有危险性;而且,即使审前羁押制定法在表面上是合宪的,但适用到具体案件中也可能违宪。⒅对此,美国联邦最高法院在United States v.Salerno案的判决中指出,被羁押者根据保释改革法享有包括获得律师帮助、出示证据、反询问控方证人以及要求控方通过清晰可信的证据支持己方观点等多项权利,而法官在作出羁押决定时要提供书面理由。因此,联邦最高法院认为在这些权利的保护下,审前羁押的程序并不违背美国宪法修正案规定的正当法律程序。⒆

  第四,预防性羁押是否有悖强制措施的本质属性。在传统大陆法系国家和地区,强制措施被界定为程序性保障手段,其基本属性为诉讼性与保证性⒇。即使在美国,学者们也认为,审前羁押唯一的合宪目的是保护审判程序。(21)基于上述认识,反对观点认为,以预防再犯罪为目的的预防性羁押与强制措施的本质属性是相违背的。例如,有学者指出:“本来,羁押乃为保全被告之最后手段,而非为预防被告再犯之手段;犯罪之预防乃行政执行法或是保安处分执行法之范畴,而非属刑事诉讼法之范畴。”(22)也有学者提出:“预防性羁押与羁押之制度根本格格不入,因为预防性羁押是预防未来犯罪的保护社会安全措施,已经脱逸羁押原来保全追诉、执行的目的。”(23)对此,赞同预防性羁押者认为,“这样的说法基本上并未清楚地说明,为何羁押制度只能为了保全本案追诉与执行的目的存在,而不能增添新的目的……事实上,在刑事程序中加入一个带有行政目的之羁押原因,真正需要去思考的,是再次国家能被赋予多大的行为尺度?针对这样的行为,我们应该用什么样的原则加以审查?”(24)“尽管审前羁押应当努力确保刑事审判的进行,但是也存在其他的同样被认为是审前羁押合法目的的一些目的。”(25)

  第五,预防性羁押是否具备对社会危险性的科学统计依据。预防性羁押是基于某人存在可能实施犯罪的重大危险而适用的,因此对危险性的评估、预测是否准确是预防性羁押适用中的关键问题。“如果审判法官不能预测危险的行为,那么审前拘押就不可能与减少审前犯罪的目的合理有关。”(26)批评预防性羁押者指出,“虽然被保释的被告所实施的犯罪被认为是‘打击犯罪中面临的主要问题之一’,但有关这种犯罪数量的统计却是零碎的,而且也没有相关信息显示这种犯罪能够被提前预测或预防。”(27)有数据显示,只有20%被预测危险的被告人如果被释放会确实犯暴力罪行,几乎没有理由相信法官的危险性预测会比这更准确。(28)对此,支持预防性羁押者认为,一些被告人具有明显的危险性,例如其具有非常多次犯罪记录等,以至于法官被强烈驱使不能在审前释放他们。(29)

  第六,预防性羁押是否不利于被追诉者的再社会化。有学者提出,预防性的羁押理由并不利于刑事政策,因为这种羁押有着众所皆知的极不良的执行条件,即违反再社会化的短期自由刑。(30)反对上述观点的学者指出,“这样的论点并未掌握预防性羁押在刑事政策上的意义。预防性羁押的执行是为了保护社会安全,从来不是为了受拘束者的再社会化……以减损自由刑之再社会化功能的角度去衡量羁押的正当性,是一种误会。”(31)

  预防性羁押的理论争议之大,从上述多个角度的正反两方意见对峙可见一斑。总体而言,反对预防性羁押的观点主要是从刑事诉讼的基本理念和未决羁押制度的应然层面提出的,而肯定预防性羁押的观点则更多地是从现实需求的角度予以论证的。



二、预防性羁押的立法例



  与上述争锋相对的理论争议不同,预防性羁押在司法实践中呈现出“高歌猛进”的发展趋势。从各个国家和地区有关预防性羁押的规定来看,大致可以分为两种情况:第一种是在立法中明确规定预防性羁押制度,采取这种方式的主要有德国、澳大利亚以及我国台湾地区;第二种是虽然没有明确规定预防性羁押制度,但事实上包含或承认以预防犯罪为目的的羁押理由,例如英国、美国、法国、日本等。

  (一)明确规定预防性羁押的立法例

  德国是在立法中明确规定预防性羁押制度最为典型的一个国家。在德国,虽然预防性羁押一直饱受学界批判,但立法规定的适用范围却越来越广。1935年,纳粹在羁押理由中增加了两项规定:持续的危险性及造成公众的不安。依此,当衡量犯行之轻重以及因此罪行所造成的不安已达无可容忍被告再继续享有自由时,则羁押理由即告成立。(32)虽然上述羁押理由在二战后即遭废除,但由此也开启了德国在预防性羁押问题上不断发展的立法进程:1964年,德国刑事诉讼法修正法又将危险性规定为羁押理由,但将其限定在性犯罪案件中;1972年,进一步扩张预防性羁押的范围,将其适用于暴力犯罪、财产犯罪、烟毒犯罪及公共危险罪;1989年,通过刑法修正法将上述适用范围延伸至《刑法》第125a条的犯罪行为。(33)目前,德国的预防性羁押适用于有重要理由怀疑犯罪嫌疑人实施以下犯罪行为的情形:1.犯有与被保护人发生性行为、利用职务之便实施强奸、奸污儿童、强奸或强制猥亵罪;或者2.再犯或连续犯有情节特别严重的妨碍社会秩序、以危险方法伤害他人、伤害被保护人、致人重伤、故意重伤、伤害致死、情节特别严重的盗窃、携带武器进行盗窃或结伙盗窃、抢劫、敲诈勒索、职业性窝赃、诈骗、纵火等危害公共安全之罪以及重大毒品犯罪。就预防性羁押是否正当的问题,德国联邦宪法法院曾针对有关性犯罪的预防性羁押作出裁判,认为在极其例外的情况下,为保护社会大众免于遭遇重大性侵害犯罪而发动羁押并不违宪。(34)据统计,在2000年,前西德各州共有1071人被采取了预防性羁押措施。(35)

  澳大利亚于2005年12月6日出台的《2005年第2号反恐怖主义法》对预防性羁押作出了明确规定。该法第四编“控制性和预防性羁押的命令”对1995年《刑法典》的相关内容进行了修改和增删。根据该法规定,基于以下目的,对犯罪嫌疑人可以进行短期羁押:(a)防止即将发生的恐怖主义行为;(b)为保全证据,或者涉及到了最近的恐怖主义行为。同时也规定,犯罪嫌疑人在下列情况下,对其适用预防性羁押:(a)有合理理由怀疑犯罪嫌疑人:(ⅰ)将要实施恐怖主义行为;(ⅱ)持有与恐怖主义行为的准备、实施相关物品;(ⅲ)已实施恐怖主义行为的预备、计划行为。(b)预防性羁押可以预防恐怖主义行为的发生。(c)根据第(b)项的规定,对犯罪嫌疑人羁押是正当的。(36)

  我国台湾地区于1997年“刑事诉讼法”修订中增加了第101条之一第一项规定:“被告经法官讯问后,认为犯有下列各罪,其嫌疑重大,有事实足以认为有反复实施同一犯罪之虞,而有羁押之必要者,得羁押之……”该项规定直接确立了台湾地区的预防性羁押制度。之所以在强调人权保障的司法改革潮流中增设预防性羁押,其修法理由是:“当前治安败坏之际,被告有继续或反复实施同一个犯罪倾向,如犯家庭暴力、纵火、恐吓取财、诈欺等罪行,将犯人放出去,其可能再次实施,如此将对社会造成安全上的威胁”。(37)台湾地区上述修法内容公布之后,虽然招致各界批判,但预防性羁押在司法实践中的运用却日趋频繁(38),而立法有关其适用范围的规定也呈日益扩大之趋势。2001年6月,台湾地区“刑事诉讼法”有关预防再犯羁押的上述条款又被修正,增加了可以实施预防再犯羁押的具体罪名。(39)

  上述国家和地区有关预防性羁押的规定虽不尽相同,但也包含一致之处,主要有以下几方面:


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