建设工程施工合同管理办法

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浙江省舟山市人民政府


舟山市人民政府关于印发舟山市节约用水管理实施办法的通知

舟政发(2010)11号


各县（区）人民政府，市政府直属各单位：

《舟山市节约用水管理实施办法》已经市政府第40次常务会议审议通过，现印发给你们，请结合实际，认真贯彻执行。



二○一○年二月十日



舟山市节约用水管理实施办法

第一条 为保护和合理利用水资源，加强城市节约用水管理，促进国民经济和社会可持续发展，根据《中华人民共和国水法》、《城市节约用水管理规定》及《浙江省节约用水办法》，结合本市实际，制定本办法。

第二条 本市内从事供水、用水以及相关管理活动的单位和个人，应当遵守相关法律、法规、规章和本办法。

第三条 舟山市水务局为本市节约用水主管部门（以下简称“主管部门”），负责指导、协调、监管本市市区内节约用水工作以及城市供水管网通达范围内的农村节约用水管理工作。政府其它行业主管部门应当按各自职责，协助做好本行业节约用水管理工作。

舟山市节约用水办公室（以下简称“市节水办”）按本办法规定承办本市市区内城市节约用水的有关具体工作，并向主管部门负责。

第四条 市节水办根据国家和省定额用水标准，结合本市生产、生活用水实际，会同有关部门制定本市居民生活用水定额、行业综合用水定额和单项用水定额，报市人民政府批准后执行，并定期考核用水定额执行情况。

使用公共供水的工业和服务业以及其它相关行业，用水户应当于每年11月15日前提出下一年度用水计划申请，报市节水办，由市节水办依照有关规定的程序核定。

第五条 本市节约用水实行居民用户和单位用户分类管理。

对单位用户实行定额管理和计划用水相结合的制度。居民生活用水推行一户一表制，并实行阶梯式水价。

第六条 用水计划（定额）的核定和调整，应当遵循。

　
浅议临时建筑的法律适用

高传


『案情简介』2006年王某与银河公司签订《合同书》一份，约定由其为银河公司加工制作板房，所用材料为玻纤聚苯保温板。王某按照约定完成工作任务后，银河公司拒绝支付合同价款。后王某为追索欠款诉至法院，法院以建设工程施工合同案由立案（应系案由错误）。银河公司应诉后，认为板房存在质量问题，即所用材料不符合承重标准，并对板房质量申请了司法鉴定，同时提出了反诉。鉴定单位依据《中华人民共和国建筑法》作出了“所用材料不适合作为建筑承重结构的”结论。

关键词：临时建筑 承揽 法律适用

一、临时建筑的概念及与违法建筑的区别

　　关于临时建筑及违法建筑，我们首先要来理解他的概念。任何建筑从其结构和使用期限上来分类，可以分为临时性建筑与永久性建筑；从其是否符合法律规定上来分类，当然可以分为合法建筑与违法建筑；这两种分类是从不同的角度对同一对象的分类。从另一个方面来讲，无论是临时建筑还是永久性建筑，都应当依法向有权部门申请批准，有权部门认为该申请符合法律规定依法审批之后所完成的建筑才能称之为合法建筑，否则，都通称为违法建筑。临时建筑中的“临时”即是在当时基于某种紧迫的需要或为另一目的的实现等情形下作出的一个非正式的、短时间的决定。从字面上讲“临时”也是指即将发生的一件不长久的决定。因此临时建筑是指因生产、生活需要而临时建造、搭建的结构简易的、必须限期拆除、临时性的建筑物、构筑物和其他设施，临时建筑建设前也须经规划和建设等部门批准,但在批准书上都应当有规定的使用期限，其典型的外在形式有铁皮房、建筑工地的临时设施、油毡房、窝棚、遮阳棚、房顶棚屋、棚架、工棚、菜农、果农搭建的临时棚屋等，总之临时性建筑不采用现浇钢筋混凝土等永久性结构形式，反之永久性建筑便是采用钢筋混凝土等永久性结构建设的建筑。临时建筑的法律依据见第四十四条：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。”临时建筑的设计年限一般不超过《民用建筑设计通则》中规定的5年，而永久性建筑的设计年限最高可至100年以上。违法建筑是指在城市规划区内，未取得《建设工程规划许可证》或者违反《建设工程规划许可证》许可内容进行建设，严重影响城市规划的建筑。主要包括四个方面：（1）未申请或申请未获得批准，未取得建设用地规划许可证和建设工程施工许可证而建成的建筑物；（2）擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑物；（3）擅自改变了使用性质建成的建筑物；（4）擅自将临时建筑建设成为永久性的建筑物。违法建筑因为违反了相关法律的规定，一般业主不能取得该建筑的所有权及获取相关权证，法律后果一般是限期拆除。因此，临时建筑只要手续合法便非违法建筑。

二、开篇案例不适用《建筑法》，应适用《合同法》中关于承揽合同的规定

　　建设工程施工合同虽从属于承揽合同，是一种特殊的承揽合同，但两者是有根本区别的。建设工程施工合同纠纷主要优先适用的是《建筑法》《建设工程质量管理条例》等特别法，其标的物也多是不动产；而承揽合同主要优先适用《合同法》等一般法，其标的多是动产。本案的基本事实是2006年王某与被告银河公司签订合同书一份，约定由原告为银河公司进行“物流配货房生产安装”，工程范围为“房板、房顶生产安装”，合同价款共计12万余元。合同签订后，王某按约用双方商定的玻纤聚苯保温板进行了板房的制作、安装。后因银河公司拒付劳动报酬诉来法院，形成纠纷。从以上案件事实可以看出，双方当事人约定的工作内容是板房的制作安装，使用的材料是双方约定的玻纤聚苯保温板。通过上述论述我们可以看出，双方约定制作板房所用的材料系玻纤聚苯保温板，该材料并非钢筋混凝土结构，用此种材料建设的建筑是一种典型的临时建筑物。合法的临时建筑须在批准的使用年限内拆除，根据《城市规划法》第44条第二款规定：“临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除”；根据《淄博市城市规划管理办法》第42条规定：“在城市规划区进行临时建设，必须向城市规划行政主管部门申请《临时建设工程许可证》。临时建设工程期限不得超过两年，期满必须拆除。临时建设工程的使用性质等不得改变”。综上，临时建筑的使用年限最长为两年，且银河公司并未依法审批，是违法的，因此，银河公司的板房也是一种违法建筑。基于以上理由，申请人认为，根据《建筑法》第八十三条第三款：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”之规定，该案不适用《建筑法》，也并非建设工程施工合同纠纷，银河公司申请人民法院委托鉴定部门适用《建筑法》作出的《司法鉴定意见书》也不适用于本案。该案的关键是定作物是否为临时建筑。一种意见认为，银河公司申请鉴定，鉴定单位认定王某所用的玻纤聚苯保温板不能用于建筑承重结构，而王某制作的是一种房屋，既然是房屋建筑，王某所用材料就应当保证业主安全的使用，现在该材料既然不能用于主体承重，也就不能保证业主安全的使用，因此应当依法驳回王某诉讼请求，并支持银河公司的反诉。笔者认为，该种意见之所以是错误的是因为，其一，该种观点忽略了所用材料玻纤聚苯保温板系双方约定；其二该种观点认为定作物是永久性建筑。笔者认为，本案应为典型的承揽合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。事实及法律依据为：所谓承揽合同，是指承揽人按照定作人的要求使用自有设备、技术和劳力完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在该案中王某正是根据银河公司的要求用玻纤聚苯保温板进行板房制作、安装并向银河公司交付板房，由银河公司支付报酬的法律关系，毫无疑问，该案是一典型的承揽合同关系；因此，该案应当适用《合同法》关于承揽合同的规定，不能适用《建筑法》的规定对该案进行裁判。

三、基于上述论述，银河公司主张的所谓质量问题不应得到人民法院的支持

　　在开篇案例适用《合同法》中关于承揽合同规定的前提下，还有一个需要解决的问题是对于定做方提出定作物存在瑕疵的处理。解决这个问题应当先看质量瑕疵的种类。一般来说，承揽合同中工作成果的质量瑕疵有两种，一种是显性的，是指这种质量瑕疵在定作人接收工作成果时，通过肉眼或现有技术手段以一定的国家或行业标准就能检验发现的质量瑕疵；比如定作物尺寸明显不符合约定、定作物外表破损变形等情形。对于此种瑕疵定作人验收时就应向承揽人提出，如不能或不向承揽人提出则视为工作成果符合要求。另一种质量瑕疵是后续的或者说是隐形的，指在验收时不能或不易发现，在后续使用中才能发现；或随着时间推移产品质量瑕疵才能显现。对于此种瑕疵，如承揽合同中无约定，则定作人提出质量异议的期限最长以两年为宜，即在两年内无论定作人是否发现质量瑕疵，只要未向承揽人提出异议的，即视为认可质量合格。具体到本案，涉案工作成果在2006年5月份完成，银河公司至原告起诉时的2008年9月份一直未向原告提出质量异议，因此应视为原告工作成果符合要求，银河公司无权再向原告提出质量异议。

四、结语

　　对于每个案件来说，只有人民法院正确的认定事实及适用法律才能同时维护诉讼双方的合法权益，仅仅是适用法律错误势必会造成对诉讼一方合法利益的损害或者另一方获取不正当的权益。开篇案例虽小，但如果人民法院错误的适用了《建筑法》来处理本案，王某不仅拿不到任何劳动报酬，还会承担赔偿责任，其处理结果的差异之大，令人深思。

参考文献：

1、《合同法原理与实务》，何志著。

2、《建筑法概论》，李峻著。

3、《合同法分则重点疑点难点问题判解研究》，黄建中著。

4、《民事审判指导与参考》总第35集，奚晓明主编。

5、《民法》，汪渊智主编。