广东省科学技术突出贡献奖试行办法

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一个案例的分析
??对违法阻却事由的一些思考
齐汇 清华大学法学院
有这样一个案件：李某与刘某素有积怨。一天，李某和几个朋友在街上闲逛时，看到刘某一个人在水果摊前买水果，便叫他的几个朋友捡砖头，并上前将刘某围住。刘某见势不妙，随手抢到摊贩手中的水果刀不断挥舞。李某眼见尖刀正刺向自己，情急之中随便拉了一围观的群众甲挡在自己胸前，致使甲左胸被刀刺中，因失血过多而死亡。
在读完此案后，不同的法律学人从各自不同的理解角度发出了对本案不同的认识和看法，一时间引起了持各种观点者之间的争论。第一种观点认为：刘某面对众多即将对其身体抑或生命之法益实行具体侵害的持砖者，其人身安全正遭受暴力犯罪的严重危及，因此其行为属于特殊正当防卫行为，其对群众甲之死不负有任何责任。而李某正在起其生命面临极大危险的紧迫时刻，只能够通过侵害他人的的正当利益来避免自己的生命面临的现实危险状态。因此，李某之行为属于紧急避险行为，而对甲之死不负任何责任。
第二种观点认为：刘某正当防卫的必要限度是制止不法侵害所必需的限度。[1]基于案件的具体情况，比照不法侵害之强度、缓急与法益，此种观点认为刘某正当防卫过当，对于甲之死参照我国《刑法》第20条第二款，应当减轻或免予处罚。对李某之行为不认为是紧急避险。理由在于是李某本人招致了针对本人的危险。对于李某这种故意伤害他人法益的行为而招致的危险，不适用紧急避险。总之，刘某正当防卫过当时出于过失，李某之行为属于故意侵害之人死亡。依据危险分配的法理，应由刘某与李某共同承担责任。
第三种观点认为：刘某持刀不断挥舞的行为，即已使其周边之人的法益处于极度危险状态，对于此种状态刘某应该有清楚地认识，即《刑法》14条所言之“明知自己的行为会发生危险社会的结果”。与此同时，其不但没有终止，反而放任这种结果(严重危害周边人的法益)的实施结果的发生，应属于间接故意杀人。对李某之行为，此观点认为李某在着手拉甲的时候应该预见此行为将对甲之法益造成极大侵害，但基于大意或过于自信导致甲之死亡。
第四种观点认为：客观上确实存在着李某等人对于刘某的不法侵害，并且这种侵害正在进行之中[2]，因此刘某之行为应视为正当防卫。但基于刘某与李某素有积怨，且刘某被多个手持凶器的人围困，在此种情况之下刘某的行为不具有期待可能性，因此也不具有非难之可能性，所以对于甲之死刘某出于正当防卫之违法阻却事由不应承担责任。而对于李某的行为，此种观点赞同上述第二种观点的看法，即李某故意伤害致人死亡。
我们认为，即与整个案件的整体性、综合性考虑，我们比较认同以上第四种观点。第一种观点中，刘某所面对的具体现实环境还不至于对某人人身安全造成严重威胁，只是存在一种危险的可能性。因此在这种情况之下，是不能使用特殊正当防卫即《刑法》第20条第3款的具体规定的。李某的法益面临极大危险时，依据法益衡量说，表面上确是牺牲相等的法益从而保障自己的法益。可是，李某的法益遭受危险的事实状态是由李某本人的不法行为所引起的（故意伤害刘某）。此种情况根据肯定说，对自己招致的危险应允许紧急避险，则第一种看法中对李某行为的评判将成立。可是如果这样，刘某的行为构成正当防卫，李某的行为构成紧急避险，二者均有违法阻却事由，那么甲之死由谁负责呢？难道说甲死了白死？这显然是与刑法的公平性与正义性相悖的，因此第一种观点是不足取的。
第二种观点认为刘某之行为属于正当防卫过当。这种观点是值得商榷的。正当防卫的限度是指防卫保持其合法性质的数量界限。正当防卫是被侵害人手中极有力的武器，是使矛盾不再扩大的手段。[3]但是如果正当防卫超出了其应有的限制，则将造成对另一法益的侵害。因此侵害与正当防卫应当适应；必须说认为必须从正当防卫的实际出发，看正当防卫的强度大小是否存在其程度上的必要性；适当说认为防卫人的行为正好足以制止侵害人的侵害行为。意大利学者认为，必须对冲突的利益及侵害和防卫的一系列构成要素进行全面分析，然后才能得出正确的结论[4]。刘某虽然手持水果刀，但其面对这几个手持凶器并与之有积怨[5]的侵害者，我们认为，刘某的法益处于急迫和危险之中，其将面临来自不同方向的攻击，并且这些攻击将对其法益造成严重侵害。因此，刘某持刀挥舞的防卫行为与侵害行为是相适应的，不应该存在防卫过当的认识。由此在第三种看法中，认为刘某有间接故意伤人并致人死亡，无论从法理的公平角度还是从法感情的角度都是不合理的。因为，在这种危机的情况下，我们对于刘某的防卫行为的针对性不具有期待可能性，因此在造成伤害后，我们认为刘某也不具有非难之可能性，其防卫行为的正当性是阻却其犯罪之事由。在整个案件中，刘某基于正当防卫行为，而不构成犯罪，进而不应对甲之死承担刑事责任。
而李某对甲之死应承担怎样的刑事责任，却存在着较大的争议。大体看来，持过失致人死亡，与故意伤害致人死亡观点之人颇多。我们认为，李某对甲之死应承担故意伤害致人死亡的刑事法律责任。前一种观点的理由在于，根据具体符合说，行为人所认识的事实与实际发生的实施事实具体地相一致时，才成立故意的既遂犯。[6]按此说，李某所认识的事实是故意伤害刘某，而发生结果的事实却造成了对甲的伤害，即甲死亡，前后认识不一致，于是不构成故意伤害致死罪。可是，李某拉甲挡刀的时候，其自身的法益也处于极其危险之状态，如果说李某应该预见而没有预见甲之死亡，抑或自信甲不会死亡似乎有些牵强，如果抛开李某的先前行为，只就拉人挡刀。[7]此情形就可得到较合理的解释。李某持砖有伤人之故意，客观上此故意导致甲的死亡，即构成故意伤害致人死亡。
反对的声音认为，在上述法定符合说，行为人所认识的事实与实际发生之事实中的侵害主体非同一主体。易言之，李某认识到其故意伤害刘某之事实，可甲之死亡的直接侵害者却是刘某。在对象错误与打击错误中，认识主体与危害行为实施的主体往往为同一人。似乎法定符合说在此种反对的声音中理论的基石被动摇，深入研究与发展的路径遭到阻却。可是我们认为，在此案件中，刘某的行为属于正当防卫（其具体理由已在上文中阐述），并不构成犯罪，是一种合法行为。而这种行为造成了甲的死亡，因为不构成犯罪，因此也不具有非难之可能性。而刘某这种行为是李某持砖，具有侵害刘某法益之危险而造成的结果，因此这种对法益之侵害的危险性并不因刘某这一非犯罪行为而发生阻却。申言之，李某拉人挡刀之行为虽然在其法益面临紧迫威胁时，我们对其行为不具有期待的可能性，但是从整个案件来看，我们完全可以期待李某不实施其先行侵害刘某法益之行为。因此李某故意伤害他人的法益危险性和侵害性是贯通于整个案件之中的。其违法性并未被排除犯罪之事由所阻却。刘某的正当防卫行为并没有割断侵害行为与侵害事实间的因果关系。李某的不法侵害与甲的死亡之间存在“没有前者就没有后者”的因果关系。因此我们认为，李某对于甲之死亡有过错，即故意伤害他人致死。
以上是笔者与诸位法律学人讨论的结果，在争论中各方都有不同的观点于认识，以上结论只是以笔者观点为主，综合各室友观点形成的一致结论，可其内部逻辑结构体系还存在诸多不合理之处，还有待于我们进一步学习、研究和深入探讨。刑法理论的发展与成熟是在不断的争论与对抗中逐步完善的。没有最好的理论，只有最适合抑或更适合的刑法理论。因此我们也期待着对拙文有探讨争论兴趣的同路人们批评指正，以求发展、深入和完善对本案制度和法理层面的思考。
尾注：
[1]陈兴良 著《本体刑法学》商务印书馆P451；
[2]防卫行为本身即可能是已经给不法侵害人的人身或者财产造成了实际损害，也可能只具有造成损害的危险。张明楷 著《刑法学》法律出版社，P265；
[3]汉斯•海因里希•耶塞克 托马斯•魏根特著 徐久生译《德国刑法教科书》中国法制出版社P413；
[4]【意】杜里奥•帕多瓦尼《意大利刑法学原理》 陈忠林译 法律出版社1998版P167；
[5]笔者认为，这种积怨的存在，增加了李某等人对刘某法益侵害的可能性，较之一般的故意伤害行为更具有法益侵害的危险性与严重性；
[6] 张明楷 著《刑法学》法律出版社，P230；
[7] 张明楷 著《刑法学》法律出版社，P230。

江西省萍乡市人民政府


萍乡市劳动用工管理暂行办法



第 38 号


　《萍乡市劳动用工管理暂行办法》已经2007年5月18日市人民政府第11次常务会议讨论通过，现予公布施行。




市 长

二OO七年六月三日




第一章 总 则

　　第一条 为规范劳动用工行为，保护用人单位和劳动者合法权益，维护劳动力市场秩序，根据《中华人民共和国劳动法》、《江西省劳动力市场管理条例》、《江西省劳动保障监察条例》以及《劳动力市场管理规定》等有关法律、法规和规章，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条 本市行政区域内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、社会团体等用人单位（以下简称用人单位）的劳动用工适用本办法。
　　第三条 市、县（区）劳动和社会保障行政部门（以下简称为劳动部门），按各自权限负责本行政区域内的劳动用工管理。
　　第四条 建立市、县（区）、乡（镇）、街道统一的劳动保障信息网络体系和萍乡市劳动力资源信息库以及萍乡市《劳动手册》管理制度。

第二章 用工管理

　　第五条 用人单位招用人员，应当面向社会、公开招收、公平竞争、择优录用。
用人单位并可依法确定招用人员的时间、方式、条件和数量。
　　第六条 用人单位应当通过下列途径自主招用人员：
　　（一）委托职业介绍机构；
　　（二）参加劳动力交流洽谈活动；
　　（三）通过大众传播媒介刊播招用信息；
　　（四）利用互联网进行网上招聘；
　　（五）法律、法规规定的其他途径。
　　第七条 用人单位招用人员时，应当如实介绍本单位的性质、地点、公布招用人员数量、条件、工种、用工形式、工作期限、工资、福利待遇、社会保险以及录用办法等基本情况。
　　用人单位委托职业介绍机构招用人员时，应当出具包括前款内容的招用简章以及单位介绍信、营业执照副本等资料。
　　用人单位通过报刊、广播、电视、户外广告等大众传播媒介发布招用人员广告的，须经当地劳动部门审核，劳动部门应当在收到报批资料之日起3日内作出批准或者不批准的答复，未经批准的，大众传播媒介不得刊登、播发。
　　用人单位应当接受当地劳动部门组织的空岗调查，并主动报告空岗情况。
　　第八条 用人单位招用人员时，不得有下列行为：
　　(一)提供虚假招聘信息；
　　(二)招用无合法证件的人员；
　　(三)向求职者收取招聘费用；
　　(四)向被录用人员收取保证金或者抵押金等费用；
　　(五)扣押被录用人员的身份证等证件；
　　(六)以招用人员为名牟取不正当利益或者进行其他违法活动。
　　第九条 用人单位招用从事技术复杂以及涉及到国家财产、人民生命安全和消费者利益工种（职业）的劳动者，必须从已取得相应职业资格证书的人员中录用。
　　第十条 用人单位必须及时与被录用人员以书面形式签订劳动合同，按本办法规定办理备案手续。
　　第十一条 劳动合同可依法约定试用期，试用期最长不得超过6个月。劳动合同期限在6个月以下的，试用期不得超过15日；劳动合同期限在6个月以上1年以下的，试用期不得超过30日；劳动合同期限在1年以上2年以下的，试用期不得超过60日。
试用期限包括在劳动合同期限中。
　　第十二条 用人单位应当保证劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时。
用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但每月不得超过36小时。
　　第十三条 用人单位与劳动者签订劳动合同时约定的工资和用人单位支付给劳动者的工资，均不得低于本市确定的现行最低工资标准，法律、法规和规章另有规定的除外。
　　第十四条 劳动合同终止或者解除时，用人单位应当向劳动者出具《萍乡市终止解除劳动关系证明书》，依法应当给予劳动者经济补偿的应当予以补偿。
用人单位单方面解除与劳动者签订的劳动合同，应当事先将理由书面通知工会和劳动者本人。
劳动者解除劳动合同，应当按照《劳动法》规定提前30日以书面形式向用人单位提出。劳动者自动离职属于违法解除劳动合同，应当按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》承担赔偿责任。
　　第十五条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30日向工会或者全体职工代表大会说明情况听取工会或者职工的意见，经向劳动部门报告后，方可裁减人员。
用人单位依据本条规定裁减人员，在6个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。
　　第十六条 用人单位应在每月底向当地劳动部门上报本单位调出、退休、自然减员人员名册，劳动部门应当从劳动力资源信息库中核销。

第三章 用工备案

　　第十七条 用人单位招用人员后，应当自录用之日起30日内到当地劳动部门办理录用备案手续，并为被录用人员办理就业登记。
　　第十八条 用人单位办理录用备案手续应提供下列材料：
　　（一）被录用人员的《劳动手册》，但录用初次就业人员的除外；
　　（二）与被录用人员签订的劳动合同；
　　（三）《萍乡市用人单位录用人员登记表》一式三份；
　　（四）被录用人员一寸免冠近照一张。
　　第十九条 劳动部门办理录用备案的主要内容：
　　（一）查验、核对用人单位提供的相关材料；
　　（二）在《萍乡市用人单位录用人员登记表》上加盖劳动部门录用备案专用章；留存一份《萍乡市用人单位录用人员登记表》，其余二份交用人单位；
　　（三）为初次就业人员办理《劳动手册》；
　　（四）在《劳动手册》上打印录用单位、录用时间等内容，加盖劳动部门录用备案专用章；
　　（五）按城镇、农村、外来人员分类分别把录用人员的相关资料输入萍乡市劳动力资源信息库。
　　第二十条 办理录用备案的劳动部门，应在每月底将办理的录用备案名册按归属关系，通报市、县（区）社会保险经办机构。
　　第二十一条 用人单位与劳动者终止或者解除劳动关系后，应当在7日内到当地劳动部门办理备案手续。
　　（一）填写一式五份《萍乡市终止解除劳动关系证明书》，当地劳动部门、养老保险经办机构、失业保险经办机构、用人单位各留存一份《萍乡市终止解除劳动关系证明书》；
　　（二）在被终止或者解除劳动关系劳动者的《劳动手册》上做好终止或者解除劳动关系日期的记载并加盖备案专用章；
　　（三）将《萍乡市终止解除劳动关系证明书》和《劳动手册》一起交被终止或者解除劳动关系的劳动者。

第四章 劳动手册

　　第二十二条 本市劳动者统一实行《劳动手册》制度，《劳动手册》用于记录劳动者就业、流动、失业、培训、工作简历、缴纳社会保险以及领取失业保险金等情况。
　　第二十三条 《劳动手册》由市劳动部门统一印制，统一编号，统一免费发放。
　　第二十四条 用人单位凭《萍乡市用人单位录用登记表》和与之签订的劳动合同到当地劳动部门为被录用人员申领《劳动手册》。
本办法实施以前的已就业人员，由用人单位持《萍乡市用人单位录用人员登记表》经当地劳动部门审核后，发放《劳动手册》。
　　第二十五条 劳动者就业期间，《劳动手册》由用人单位统一保管，用人单位应根据劳动者实际情况，及时、准确、完整地在《劳动手册》上填写相关内容。
　　第二十六条 《劳动手册》遗失应及时申请补领：
　　（一）已就业人员，凭用人单位书面申请，本人档案，并携带一寸免冠近照一张到原办理的劳动部门申请补领；
　　（二）失业人员，由本人书面申请，并携带一寸免冠近照一张到档案保管所在地劳动部门申请补领。

第五章 法律责任

　　第二十七条 用人单位违反本办法规定，发布虚假招聘信息，或者招用无合法证件人员的，由劳动部门根据《劳动力市场管理规定》第三十四条的规定责令其改正，并可处1000元以下罚款；对当事人造成损害的，依法承担赔偿责任。
　　第二十八条 用人单位违反本办法规定，以招用人员为名牟取不正当利益的，由劳动部门根据《江西省劳动力市场管理条例》第三十四条第（一）项的规定，没收其违法所得，并处以违法所得的2至4倍罚款。
　　第二十九条 用人单位违反本办法规定，收取报名费、登记费和资料费等费用，或者向被录用人员收取保证金、押金等费用，由劳动部门根据《江西省劳动力市场管理条例》第三十四条第（二）项的规定，责令退还给当事人，并按照其收取金额总数的2倍以上3倍以下处以罚款。
　　第三十条 用人单位违反本办法规定，扣押劳动者证件、实物的，由劳动部门依据《江西省劳动保障监察条例》第三十五条第（二）项的规定，责令改正，并处以500元以上1000元以下罚款；对当事人造成损失的，依法承担赔偿责任。
　　第三十一条 用人单位违反本办法第十条和第十四条的规定，不依法与劳动者签订劳动合同或者违反规定解除劳动合同的，由劳动部门根据《江西省劳动保障监察条例》第三十五条第（三）项的规定，责令限期改正，逾期不改正的，对法定代表人或者主要负责人处以500元以上2000元以下罚款，并按照每涉及1名劳动者对用人单位处以100元罚款进行处罚；对劳动者造成损失的依法承担赔偿责任。
　　第三十二条 用人单位违反本办法第十二条第二款的规定，未与工会和劳动者协商，强迫劳动者延长工作时间的，由劳动部门依据《江西省劳动保障监察条例》第三十五条第（四）项的规定，给予警告，责令改正，并可按每人每超过1小时处以30元以上100元以下的罚款进行处罚。
　　第三十三条 用人单位违反本办法第九条的规定，录用未取得国家职业资格证书的劳动者从事相应技术工种的，由劳动部门根据《江西省劳动保障监察条例》第三十五条第（七）项、第（八）项的规定，给予警告，责令限期对有关人员进行培训，取得国家职业资格证书后再上岗；用人单位逾期不改正的，按照每违规使用1名劳动者处以用人单位500元以上1000元以下罚款；对情节严重的，责令其停产停业整顿；造成严重后果构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十四条 劳动部门工作人员在劳动用工管理中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。

第六章 附 则

　　第三十五条 劳动部门办理录用备案实行免费服务。
　　第三十六条 本办法具体应用中的问题由萍乡市劳动和社会保障局负责解释。
　　第三十七条 本办法自公布之日起施行。