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深圳市行政听证办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 03:07:27  浏览:9223   来源:法律资料网
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深圳市行政听证办法

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府令

第157号

《深圳市行政听证办法》已经市政府四届三十八次常务会议审议通过,现予发布,自2006年10月1日起施行。



市长 许宗衡
二○○六年九月十五日



深圳市行政听证办法



第一章 总 则



第一条 为规范行政听证程序,促进行政机关依法行政,保护自然人、法人和其他组织的合法权益,根据有关法律法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政机关、法律法规授权的组织和行政机关依法委托的组织(以下简称行政机关)拟作出下列行政行为而需要组织听证的,适用本办法:

(一)行政处罚、行政许可等具体行政行为;

(二)涉及重大社会公共利益或者自然人、法人以及其他组织重大利益的重大行政决策;

(三)制定地方性法规草案、规章及规范性文件等抽象行政行为;

(四)法律、法规及规章规定应当组织听证的其他行政行为。

第三条 行政听证应当遵循公开、公正、便民、独立听证的原则。

第四条 市政府法制工作机构负责全市行政听证工作的指导、协调和监督;区政府法制工作机构负责本区行政听证工作的指导、协调和监督。



第二章 听证组织机关和听证人员



第五条 拟作出行政行为的行政机关是听证组织机关。行政机关拟共同作出行政行为的,共同作出行政行为的行政机关为听证组织机关,经协调一致可以确定由其中一个行政机关组织听证。本级政府认为确有必要的,也可指定由其他行政机关组织听证。

拟作出行政行为的行政机关为市、区人民政府的,由市、区政府法制工作机构或市、区人民政府指定的其他行政机关组织听证。

第六条 行政机关组织听证所需经费列入其预算,不得向听证参加人、旁听人员收取或者变相收取任何费用。

第七条 听证由听证组织机关指定独任听证人或者指定三至五名听证人组成听证组。组成听证组的,听证组织机关应当确定听证组的首席听证人。

从事具体行政行为听证活动的听证人须经市政府法制工作机构培训,并取得听证人资格。具体办法由市政府法制工作机构另行制定。

第八条 因下列情形之一举行行政听证的,听证组织机关必须组成听证组主持听证:

(一)拟制定地方性法规草案、规章以及规范性文件的;

(二)拟作出的具体行政行为涉及重大社会公共利益或者自然人、法人以及其他组织重大利益的;

(三)法律、法规及规章规定的其他情形。

第九条 听证组和独任听证人履行以下主要职责:

(一)主持听证活动,维持听证秩序, 制止违反听证纪律的行为;

(二)依本办法规定决定终止或者延期听证;

(三)要求听证参加人提供或者补充证据;

(四)询问听证参加人;

(五)独立提出听证建议或处理意见。

第十条 听证组织机关应当指定国家机关工作人员担任书记员,负责听证笔录的制作、听证文书的收发、听证联络等与听证有关的事务性工作。

第十一条 听证参加人包括陈述人及其代理人、证人、鉴定人、勘验人和翻译人员。

第十二条 陈述人是提出与听证事项有关的事实和证据,陈述有关法律依据和理由,参与听证相关活动的人员,包括部门陈述人和非部门陈述人。

第十三条 非部门陈述人可以委托一至二人作为代理人参加听证,并向听证组织机关提交由委托人签名或盖章的授权委托书。

第三章 听证程序的一般规定



第十四条 除下列情形外,听证会应当公开举行:

(一)涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的;

(二)行政处罚等具体行政行为的行为对象是未成年人,经未成年人或者其监护人申请不公开听证的;

(三)其他非部门陈述人申请不公开听证的。

公开举行的听证会,自然人、法人或者其他组织可以申请参加旁听。

第十五条 听证会按下列程序进行:

(一)书记员查明听证参加人的身份和到场情况,宣布听证纪律和听证会场有关注意事项;

(二)首席听证人或者独任听证人宣布听证会开始,介绍听证人、书记员,宣布听证事项和听证内容,告知听证参加人的权利和义务;

(三)部门陈述人陈述意见、理由、依据;

(四)非部门陈述人陈述意见、理由、依据;

(五)听证事项需要双方陈述人质证、辩论的,在听证组或独任听证人主持下进行质证、辩论;

(六)首席听证人或者独任听证人宣布听证会结束。

第十六条 书记员应当将听证会的全过程制作成听证笔录。

听证笔录经听证参加人确认无误或者补正后当场签字或者盖章;无正当理由拒绝签字或者盖章的,书记员应当记明情况附卷。

听证人、书记员应当在听证笔录上签名。

第十七条 听证参加人应当按照听证组织机关确定的时间、地点出席听证会,如实回答听证人的提问。

陈述人及其委托代理人无故不出席听证会或者未经许可中途退出听证会的,视为放弃听证权利。

第十八条 听证参加人和旁听人员参加听证会时,应当遵守听证纪律。

对违反听证纪律的人员,听证人可以进行劝阻;不听劝阻的,可以责令其离场。

第十九条 有下列情形之一的,可以决定延期举行听证会:

(一)因不可抗力的事由致使听证会无法按期举行的;

(二)非部门陈述人因正当理由申请延期的;

(三)需要延期听证的其他情形。

听证会举行前延期听证的,由听证组织机关决定并通知听证参加人或予以公告;听证会举行过程中延期听证的,由听证组或独任听证人决定并记录在卷。

第二十条 听证组或者独任听证人应当根据听证笔录的内容,形成书面听证报告。

听证报告应当包括以下内容:

(一)听证会举行的时间、地点;

(二)听证事项、听证内容;

(三)听证人、书记员、听证参加人;

(四)陈述人提出的主要事实、理由和意见;

(五)其他有关情况。

依照本办法终止听证的,听证报告的内容可依据实际情况而不受前款规定的限制。

听证组或独任听证人可以另行提出听证建议或处理意见。

第二十一条 听证组或者独任听证人应当在听证会结束后7个工作日内将听证笔录、听证报告以及听证建议或处理意见提交给听证组织机关。



第四章 听证程序的特别规定



第一节 具体行政行为听证



第二十二条 具有下列情形之一的,行政机关应当根据行政相对人或者利害关系人的申请组织听证;行政机关认为有必要的,也可以依法提起听证:

(一)拟作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚的;

(二)拟作出的行政许可直接涉及行政相对人与他人之间重大利益关系的;

(三)法律、法规或者规章规定的其他情形。

第二十三条 行政机关在作出具体行政行为前,应当依法书面告知行政相对人、利害关系人有要求举行听证的权利。

告知内容应当包括:拟作出具体行政行为的主要内容、事实与法律依据、提出听证申请的期限、申请方式及相应的法律后果等。

第二十四条 行政相对人、利害关系人要求听证的,除法律、法规另有规定的外,应当在听证告知书中规定的时间内提出书面申请。

行政机关在收到听证申请书后,对于符合听证条件的,应当在5个工作日内决定予以受理,并自受理之日起20个工作日内组织听证;对于不符合听证条件的,应当在5个工作日内书面告知。法律、法规另有规定的,从其规定。

第二十五条 听证组织机关组织具体行政行为听证,利害关系人明确的,应当在举行听证会的7日前,通知行政相对人、利害关系人以下事项:

(一)听证会举行的时间、地点;

(二)听证人及书记员的姓名、工作单位;

(三)作为非部门陈述人的权利义务;

(四)听证事项、听证内容。

第二十六条 行政机关组织具体行政行为听证,利害关系人不确定的,应当在听证会举行的10日前发布听证公告,载明本办法第二十五条规定的通知内容以及不确定的利害关系人申请参加听证的程序、条件、时限、筛选原则等。

行政机关应当在发布听证公告的同时,通过报纸或政府网站向社会公告与听证事项、听证内容有重要关联的信息资料,但涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外。

不确定的利害关系人,应当在举行听证会的5日前申请或者推选代表申请参加听证。

听证组织机关应当依照听证公告载明的条件以及筛选原则,从申请人中确定参加听证的非部门陈述人。

第二十七条 听证组织机关送达听证告知书、听证通知等听证文书,参照《中华人民共和国民事诉讼法》中关于直接送达、委托送达、邮寄送达的规定处理。

以上方式无法送达的,公告送达。公告送达的,应当在本地报纸上将有关送达内容予以公告,公告次日为送达日期。

第二十八条 听证组织机关指定听证组或独任听证人主持听证会,独任听证人或听证组组成人员应当是听证事项承办人以外、具备听证人资格的国家机关工作人员或者其他专业人士。

第二十九条 听证人、书记员有下列情形之一的,应当回避:

(一)是听证事项承办人的近亲属;

(二)是听证陈述人或者听证陈述人、代理人的近亲属;

(三)与听证事项处理结果有直接利害关系;

(四)与听证事项有其他关系,可能影响公正听证的。

翻译人员、鉴定人或勘验人有前款规定情形之一的,应当回避。

第三十条 陈述人提出回避申请,应当在听证会开始前提出,并说明理由。回避事由在听证会开始后知道的,也可以在听证会结束前提出。

被申请回避的人员在作出是否回避的决定前,应当暂停参与听证工作。

第三十一条 听证人的回避,由听证组织机关决定;听证组织机关负责人担任听证人的回避,由听证组织机关的上级机关决定;其他人员的回避由独任听证人或听证组决定。

第三十二条 有下列情形之一的,终止听证:

(一)行政处罚、行政许可行政相对人的自然人死亡;

(二)行政处罚、行政许可行政相对人的法人或者其他组织终止;

(三)非部门陈述人全部明确放弃听证权利或者被视为放弃听证权利的;

(四)因客观情况发生重大变化,致使举行听证会没有必要的;

(五)应当终止听证的其他情形。

听证会举行前终止听证的,由听证组织机关决定,并通知听证参加人;听证会举行过程中终止听证的,由听证组或者独任听证人决定并记录在卷。

第三十三条 行政机关举行听证会的期限,不计算在法律、法规规定行政机关办理行政许可或作出具体行政行为的时限内。

第三十四条 与案件相关的证据都应当在听证中出示,并经质证后确认。

听证证据的处理,参照《中华人民共和国行政诉讼法》等行政证据的相关规定。

第三十五条 除法律、法规另有规定外,行政处罚、行政许可应当根据听证笔录、听证报告确定的证据和事实作出;其他具体行政行为应当参照听证笔录和听证报告及其他相关情况作出。

第三十六条 作出具体行政行为前,应行政相对人、利害关系人的请求,听证组织机关应给予其查阅、复制听证笔录、听证报告的便利。



第二节 其他行政行为听证



第三十七条 行政机关拟作出抽象行政行为和重大行政决策,法律、法规和规章规定应当举行听证的,行政机关应当依法举行听证;法律、法规和规章没有明确规定,行政机关认为有必要的,由行政机关提起听证。

第三十八条 行政机关对本办法第三十七条所列行政行为组织听证的,应当在举行听证会30日前,向社会公告听证会的时间、地点、听证事项、听证内容和申请参加听证会的条件及程序、非部门陈述人的筛选原则等内容;并按本办法第二十六条第二款规定公告信息。

第三十九条 听证组织机关送达听证告知书、听证通知等听证文书的,应当在本地报纸上将有关送达内容予以公告。

第四十条 与听证事项有重大利害关系的自然人、法人或其他组织,均可申请作为非部门陈述人,也可推选代表作为非部门陈述人。

听证组织机关应当根据听证公告确定的条件、程序以及非部门陈述人的筛选原则,从申请参加听证的自然人、法人或者其他组织中确定非部门陈述人。

非部门陈述人应当具有广泛性、代表性。

第四十一条 听证组织机关指定本市行政机关内设机构、部门负责人或其他相关负责人作为听证人,主持听证相关活动。

第四十二条 有下列情形之一的,终止听证:

(一)非部门陈述人全部明确放弃听证权利或者被视为放弃听证权利的;

(二)因客观情况发生重大变化,致使举行听证会没有必要的;

(三)应当终止听证的其他情形。

听证会举行前终止听证的,由听证组织机关决定并予以公告。听证会举行过程中终止听证的,由听证组或者独任听证人决定并记录在卷。

第四十三条 对本办法第三十七条所列行政行为组织听证的,听证组织机关应当在听证会结束后15个工作日内公布听证报告,但涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律、法规及规章另有规定的除外。

第四十四条 行政机关作出抽象行政行为和重大行政决策时,应当参考听证笔录和听证报告。法律、法规另有规定的除外。



第五章 监督检查



第四十五条 行政机关有下列情形之一的,市、区政府法制工作机构可以责令或建议相关部门责令其改正;拒不改正或者无法改正的,由市、区政府法制工作机构向监察机关或主管部门建议对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:

(一)法律、法规和规章规定应当听证而未组织听证的;

(二)法律、法规和规章规定应当告知听证权利而未告知,或者虽已告知听证权利、但在收到符合条件的听证申请后未依法组织听证的;

(三)组织听证活动违反听证程序的;

(四)其他严重违反本办法的行为。

第四十六条 听证人在听证时有玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等违法行为造成严重后果的,有关部门依法给予其行政处分;对具有听证人资格的听证人,市政府法制工作机构应当取消其听证人资格;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。



第六章 附 则



第四十七条 本办法中所称“较大数额罚款”,是指对个人处以5000元以上、对法人或者其他组织处以50000元以上罚款。

第四十八条 本办法自2006年10月1日起施行。《深圳经济特区行政处罚听证程序试行规定》同时废止。

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非国有企业中国家工作人员身份之界定

吉林铁路运输法院 张建国 


《刑法》第九十三条第二款规定:国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。这一款具体规定了所谓“准国家工作人员”的范围,即:1、国有单位(国有公司、企业、事业单位和人民团体)中从事公务的人员;2、受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员;3、其他依照法律从事公务的人员。第1、3种范围的内涵是相对清晰的,比较容易认定。而第二项即“受委派”人员在司法实践中争议颇多,分歧主要集中在非国有企业中哪些人员是具有“受委派”和“从事公务”特征之“准国家工作人员”。本文试对此展开阐述:

一、受委派的含义

“受委派”的含义涉及到两个方面,一是主体方面,包括委派者和受委派者。根据刑法的规定,委派者应是国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体。而受委派者有何条件,刑法并未进行限制性规定。二是内容方面,即受委派者的权利和义务,刑法将其限制为“从事公务”,具体的权利和义务应由“公务”的内容来确定。
何为受国有单位委派?受委派是与依法定、受委托相对应、相并列的概念。依法定是指行为人取得从事公务的资格是来自于依据全国性或地方性的法律、法规而进行的选举、任命、考核等,如国家机关的领导人员。受委托是指行为人取得从事公务的资格是基于有关单位的委托而产生。受委派是基于委任或派遣。委托与委派之间虽只有一字之差,但含义不同。委派是委任、派遣,是一个单位任命某人到另一个单位担任一定职务,它实际上是任命,不过不是向本单位任命,而是基于某种合法缘由向外单位任命。被委派者担任一定的职务,获得一定的授权在职权范围内独立从事公务。委托则是基于协商将一定事务交给他人管理,被委托者以协议为依据独立从事活动,活动的结果按照协议由委托者和受委托者双方承担。在现行《刑法》第九十三条中规定了受委派从事公务,而未规定受委托从事公务。《刑法》第三百八十二条第二款规定受国家单位委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。
关于委派的形式,笔者认为可以有多种,如任免令、聘书,或者其它类似文书。原则上应具备书面形式,但也不排除特殊情况下出于临时考虑而向非国有企业委派公务人员,如国有企业下属集体企业领导机构因故缺员,主管单位临时委派负责人,但在此情况下,应对委派人员和委派职务在该企业公开宣布或予公示。
在司法实践中争议较大的是被委派人员的原身份,即是否要求必须是国有单位的管理人员?是否要求具备干部身份?实践中曾流行一种观点,认为受委派人员作为贪污贿赂罪主体即国家工作人员的前提必须具有国家工作人员身份。何为国家工作人员身份?进一步解释则为国家干部,这是出身论或血统论观点。与之相对的观点即职能论。这种观点认为应以是否从事公务作为构成国家工作人员标准。被委派人员在被委派之前,可以是国家工作人员,也可以不是国家工作人员,如工人、农民、待业人员都可。不论被委派之前是什么身份,只要被国有单位委派到非国有单位中从事公务,就具备准国家工作人员身份。职能论观点反映了国家工作人员的本质属性。实际上,那种认为被委派人员必须是委派单位人员的观点是没有必要的。因为在委派的概念之下已包含着被委派人系委派单位所属人员之义。试想,如果被委派人不在委派单位管辖之下,委派单位有何权力去行使委派权,被委派人又怎能接受这没来由的命令呢!因此,被委派的前提是被录用或者聘用,录用或者聘用可以在委派之前完成,也可以在一个行为内完成。例如,国有单位向社会招聘经理,招聘时直接标明就职方向是其下属某有限责任公司。这一聘任行为就是将聘用和委派合二为一。随着企业人事制度的改革,管理人员的产生、作用、待遇、管理等已经发生了很大变化,我们不能再拘泥于过去的形式,应当侧重考察其有无任命或聘任手续;受委派人员的身份是否为国有单位所承认;是否被列为登记在册的管理人员进行管理等三方面情况。其中,有无任命或聘任手续是核心,它是隶属关系和职务授权的直接体现,在法律上具有其它证据所不具备的公信力和证明力。正式、合法、有效的任命书或聘书明确标明委派单位、被委派人和委派职权,有的还标明待遇等。正是此书面文书决定了是否受国有单位委派。

二、从事公务的含义

从事公务对于受委派人员来说就是在国有单位的授权范围内从事所在企业的管理事务。通说认为公务具有三方面特征:一是管理性,即对公共事务进行管理。这里所说的公共事务比较广泛,既可以是国家事务,也可以是社会事务和集体事务。国有企业的事务当然属于公共事务,受国有单位的委派为国有单位而管理事务亦为从事公务。公务的管理性特征使公务与劳务相对应,劳务是以付出劳力进行纯体力劳动为特点,而管理则体现在行使职权,具体体现为对人管理、对物管理、对事管理。通过对人管理可以导致人力资源的再分配;对物管理可以凭行为人职权决定财物的收入和支出;对事管理可以决定事件的发生、变更和终止。非国有企业中只有符合管理性特征的岗位才具备公务的条件之一。在案件中应结合上述特征予以具体分析、准确认定。二是职能性,即公务是行为人在国有单位授权下进行管理所在企业的活动。这里的管理是广义的,可以是对内的也可以是对外的,可以是管人也可以是管物,对外经营活动亦在其列。与委派相适应,受委派人员所行使的职能必须是国有单位赋予的,而非所在企业安排。在某些情况下,所在企业可以通过某种方式对国有单位的委派进行承认或履行手续,有时对职权予以具体化,但这都是形式上的,最根本的,被委派人员的职能要来源于国有单位对非国有企业行使的职能。三是依法性,即公务是行为人依法进行的。这里的依法是指受国有单位正式、合法、有效的委派。所谓正式是指国有单位的委派是经过规定程序做出,并有规定载体,如人事令、聘书等;所谓合法是指国有单位的委派是基于其合法职权,是法定的职权或者是企业的经营自主权等;所谓有效是指国有单位的委派已经生效,处于拟议中的,或者尚未宣布的,或者是某位领导私下的允诺等都不能称其为有效。

三、不同所有制形式企业中受委派从事公务的情形

(一)集体所有制企业
在我国,有大量的集体所有制企业依附于国有企业或者乡镇、街道政府,其中大多是国有单位过去为解决职工子女就业或者富余职工的就业问题而设立的,由《中华人民共和国乡村集体所有制条例》和《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》调整。国有单位向所属的集体企业委派管理人员的情况普遍存在,曾有人认为,这样的集体企业是国有企业的一部分,应该同国有企业一样对待。也有人认为既然是集体企业,其工作人员不应存在国家工作人员。这两种观点都有偏颇之处,集体企业作为非国有企业,同样会存在着受委派而从事公务的准国家工作人员。在集体企业中,只要是国有企业委派来的,从事管理性事务的人员,应该被认定为“准国家工作人员”。
(二)有限责任公司和股份有限公司
在有限责任公司和股份有限公司中存在着准国家工作人员的前提是国有单位作为公司的股东之一,或者公司与国有单位之间存在着管理关系。国有单位推荐到公司中的管理人员是否属于委派对象,实践中争议较大。一种观点认为,我国公司法第四十六条、第五十条、第一百一十九条明确规定,有限责任公司、股份公司的经理、副经理等管理人员,由公司董事会聘任,其对董事会负责,不属于委派对象。第二种观点认为,国有单位推荐到公司中的管理人员,按照公司法的有关规定,虽然是由公司董事会聘任,对董事会负责,但其职务来源是国有单位,国有单位的推荐具有决定的意义,其在公司履行职责是行使国有单位对公司的某方面管理职能。笔者同意第二种观点,实践中国有单位向公司推荐人员并不限于董事、经理,也包括一些中层管理人员,这些管理人员同样属于受委派而从事公务。
(三)中外合资经营企业、中外合作经营企业
根据《中外合资经营企业法》第六条和《中外合作经营企业法》第十二条的规定,合营企业设董事会,其人数组成由合营各方协商,并由合营各方委派和撤换。一方担任董事长的,由他方担任副董事长。正、副总经理(或正、副厂长)由合营各方分别担任。有人认为虽然中方国有单位向合营企业委派了人员,但又经合营企业重新聘任,是对合营企业负责,不再具备受委派的身份。笔者认为,这些人员虽经重新聘任,但不过是一种身份的“确认”,其本质仍是受委派,其职责是在合营企业中维护委派单位即国有单位的利益。在实践中,国有单位委派到合营企业中的人员还不止上述范围,有的还出现委派其他工作人员的情况,如果这些人员符合“从事公务”的特征,也应具备准国家工作人员的身份。

四、实践中的四种特殊情况

受委派和从事公务是具备“准国家工作人员”身份的两个条件,且要求同时具备、相互统一。受委派是从事公务的前提,从事公务是委派的内容。如果虽受委派但非从事公务或者虽从事公务但非委派职权所应从事的事务,都不能视为受委派从事公务。国有企业中只要是符合上述条件的人员,即是(准)国家工作人员。但由于企业管理上的复杂性和变动性,被委派人员的身份在企业中可能发生变化,如从一岗位调整到另一工作岗位,职务的变化是否影响到其国家工作人员的身份?笔者认为,应在把握上述两个基本条件的基础上具体问题具体分析。下面主要探讨四种常见的情形:
(一)在严格实行职工代表大会的集体企业中,国有单位委派来的工作人员,又经职工代表大会选举担任职务的,是否仍然具有准国家工作人员的身份?
根据《城镇集体所有制企业条例》第九条的规定“集体企业依照法律实行民主管理。职工代表大会是集体企业的权力机构,由其选举和罢免企业管理人员,决定重大问题”,可见职工代表大会是集体企业的权力机构。因此,在严格实行职工代表大会制度的企业中,其主管单位即国有单位派来的管理人员工作到职工代表大会召开之时,其职位要经过大会的选举认可并通过。未通过的,一般由委派单位召回或在集体企业中改任其他职务。这样的集体企业,国有单位委派人员担任职务受到一定限制或具有暂时的效力,最终决定权在于企业职工代表大会。经职工代表大会选举的管理人员其职务的来源只能是职工代表大会而不再是国有单位的委派,其对职工代表大会负责而不再对委派单位负责。这些人员的身份特征因职工代表大会的通过而发生变化。即由国有单位的委派人员转化为企业民主管理产生的人员。从职工代表大会选举通过生效时起不再具有国家工作人员身份。
认定身份的转化应掌握的原则:只要是经过合法的职工代表大会选举出的人员其身份即发生转化。在选举结果生效之前,原身份(准国家工作人员)不变;对于职工代表大会的召开、选举、表决等程序违法而导致选举违法的,选举无效,受委派人员虽经大会认可,其原身份亦不变。
(二)受委派人员在任职期间职务发生变化的,如何认定其身份?
经常有这种情况发生,国有单位委派的人员在非国有企业工作过程中,出于各种原因职务得到升降或平调。对此情形的处理仍要坚持受委派并对委派单位负责和从事公务的原则。如果受委派人员职务变化是由委派单位决定的,且变动后职务仍为从事公务的,其国家工作人员身份不变;如果变动是由所在企业依管理职权作出、委派单位同意或默许的,说明该工作人员的职务来源发生变化,由国有单位的委派转化为所在企业的任免或聘用,受委派人员也从对委派单位负责转向对所在企业负责。因此其从职务变动之日起不再具有国家工作人员身份。
(三)受委派人员在任职一定期间后又与委派单位或所在企业签订承包、租赁经营合同的,如何认定?
此种情形也是笔者所考察的企业中经常遇到的。有很多国有单位或其非国有企业为减轻管理上的负担或刺激企业经营者的积极性,多采取承包、租赁经营的方式。笔者认为,凡签订承包、租赁经营合同的,自合同生效之日起,受委派人员的国家工作人员身份即告终止。因为,签订合同的行为性质含有平等协商的因素,与委派的命令性质不相符合。合同签订后,行为人是对合同负责而不是对国有单位负责。另外,根据高检解释,承包、租赁方式下的经营、管理,其行为性质是受委托而非受委派,但由于行为人受委托经营、管理的系非国有财产,所以也不构成《刑法》第三百八十三条第二款所规定的“以贪污论”的贪污罪。
(四)国有单位改制为有限责任公司、股份有限公司、股份合作制企业或者其他类型企业的,企业中具有管理职权的工作人员是否仍然具有准国家工作人员身份。
国有单位改制的情形非常普遍。有的是国有事业单位改制为企业,有的是国有企业改制为混合所有制公司、企业。主要有两种情形:一是原国有单位注销,成立了混合所有制公司、企业。二是分立,原国有单位仍然存在,只是划出部分国有资产与非国有资产组成混合所有制公司、企业。在这两种情形中界定准国家工作人员的标准是在新的公司、企业所担任职务的来源。如果来源为与新成立公司、企业具有某种关系(如股东与公司、母公司与子公司)的国有单位的委派,则具有准国家工作人员的身份,否则则无。虽然改制前在原国有单位具有国家工作人员身份,但改制后又经新设混合制公司、企业重新聘任的,则不是委派对象,其国家工作人员身份应随之而终止。

综上,认定非国有企业中国家工作人员身份要考察是否具备国有单位正式、合法、有效的委派;委派的内容是否为担任非国有企业的管理职务;受委派人员是否从事委派的管理事务等。一言以蔽之,受委派人员在非国有企业中的任职、职责乃至变动是国有单位意志的体现。另外,还应从国有单位与非国有单位现状的实际出发正确界定国家工作人员范围。例如,大连铁龙实业股份有限公司虽为股份制公司,按《公司法》规定应由股东大会选举董事、监事,由公司董事会聘任公司经理,并根据经理提名聘任副经理和财务负责人,其他管理人员应由经理聘任。但在实际上,上至公司董事长,下至公司部门负责人都由沈阳铁路局按照干部管理权限聘任或解聘。也就是说,国有单位向公司委派的管理人员并不限于公司董事和监事。对此,应本着事实求是、依法认定的原则,凡是符合《刑法》规定受委派从事公务条件的人,都应认定为具有准国家工作人员身份。




2005年1月20日

吉林市重庆街41号

药品包装管理办法

国家医药管理局


药品包装管理办法

1988年2月12日,国家医药管理局

一、总 则
第一条 为加强药品包装管理,保证药品质量,特制订本办法。凡药品的管理、科研、生产、经营单位和生产药用包装材料、容器的企业必须遵守本办法。
第二条 各级医药管理部门和药品生产、经营企业必须有专职或兼职的技术管理人员负责包装管理工作。国家、省、自治区、直辖市医药管理部门应设立机构或委托具备条件的单位负责药品包装质量检测工作。

二、包装基本要求
第三条 药品包装必须符合国家标准、专业标准的规定。没有以上标准的,由企业制定药品包装标准,经所在省、自治区、直辖市医药管理部门和标准局审批后执行,如更改包装标准须重新报批。无包装标准的药品不得出厂或经营(军队特需药品除外)。
第四条 药品生产企业在申请新药鉴定和新产品报批前,必须向所在省、市、自治区医药管理部门报送所采用的包装材料容器装药的稳定性、渗漏性、透气性、迁移性以及与包装材料、容器之间的配合试验数据和测试方法的报告,并附包装质量标准,经批准后才能申报鉴定。
第五条 药用包装材料、容器必须符合国家标准、专业标准或地方、企业标准,凡生产直接接触药品的包装材料容器的企业,必须通过省、自治区、直辖市医药管理部门向国家医药局提出申请,经审核批准,发给《药用包装材料容器生产许可证》才能生产。
第六条 在正常储运条件下,包装必须保证合格的药品在有效期内不变质。
第七条 药品包装(包括运输包装)必须加封口、封签、封条或使用防盗盖、瓶盖套等。标签必须贴正、粘牢,不得与药物一起放入瓶内;凡封签、标签、包装容器等有破损的,不得出厂或销售。
第八条 药品的运输包装必须符合国家标准或专业标准;暂无国家标准或专业标准的运输包装,必须牢固、防潮、防震动。包装用的衬垫材料、缓冲材料必须清洁卫生。
第九条 各类药品的运输包装必须符合其理化性质要求。凡怕冻、怕热药品,在不同时令发运到不同地区,须采取相应的防寒或防暑措施。
第十条 药品运输包装的储运图示标志,危险货物的包装标志等,必须符合国家标准和有关的规定。

三、工作人员
第十一条 包装管理人员必须具有中专或高中以上文化水平,并经专业培训、考核合格具备药品包装技术和管理知识。
第十二条 包装操作人员必须熟悉本岗位操作规程和职责。
第十三条 对包装工作人员必须定期培训,学习有关药品包装的法规、标准、包装材料、包装机械、包装技术等基本知识。
第十四条 对包装操作人员必须定期进行健康检查,凡患传染性疾病者(包括隐性的),一律不能参与直接接触药品的包装工作。

四、包装厂房
第十五条 包装厂房应适合所包药品的包装操作要求,其流程布置必须防止药品的混杂和污染。
第十六条 厂房的建筑和结构设计要能防止昆虫等进入,室内表面(墙、地面、天花板)光滑无缝隙,便于清洁和消毒。
第十七条 凡有药品直接暴露在空气中的包装区域,必须达到《药品生产管理规范》和《中成药生产管理规范》所规定的洁净度要求,并定期进行检测。

五、包装材料
第十八条 凡选用直接接触药品的包装材料、容器(包括油墨、粘合剂、衬垫、填充物等)必须无毒,与药品不发生化学作用,不发生组分脱落或迁移到药品当中,必须保证和方便患者安全用药。
第十九条 凡直接接触药品的包装材料容器(包括盖、塞、内衬物、填充物等),除抗生素原料药用的周转包装容器外,其他均不准重复使用。
第二十条 标签由车间派专人领取,限额发放,做好记录,实用数与发放数要核对无误,领、发人均须签字,已印有批号的剩余标签,不得退回仓库,指定专人及时销毁,做好记录,有关负责人签字。
第二十一条 药品生产企业和分装单位凡订购直接接触药品的包装材料、容器,必须在签订购买合同时明确包装材料卫生要求。不需药厂清洗直接接触药品的包装材料、容器,其生产环境卫生标准必须符合《药品生产管理规范》和《中成药生产管理规范》所规定的洁净度要求。
第二十二条 直接接触药品(中药材除外)的包装材料、容器不准采用污染产品和药厂卫生的草包、麻袋、柳筐等包装。
第二十三条 标签、说明书、盒、袋等物的装潢设计,应体现药品的特点,品名醒目,文字清晰,图案简洁,色调鲜明。
第二十四条 标签、封签、盒、袋等物的装潢设计,严禁模仿或抄袭别厂的设计。
第二十五条 一般药物的标签内容应包括:注册商标、品名、卫生行政部门批准文号、主要成分含量(化学药)、装量、主治、用法、用量、禁忌、厂名、批号、有效期等。麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品和外用药品必须在其标签、说明书、瓶、盒、箱等包装物的明显位置上印刷规定标志。单盒、袋等包装物上文字说明的内容,与标签内容类同。如标签、单盒面积过小,内容可以从简,由说明书详细介绍。说明书除标签所要求的内容外,还应包括:成份(中成药)、作用、功能、应用范围、使用方法及必要的图示、注意事项、保存要求。根据销售地区的需要,可加民族文字。
第二十六条 药品再分装的标签,必须加注原批号,分装日期、分装单位和责任者。
第二十七条 注册商标应当印制在药品包装容器或标签的显著位置上,“注册商标”字样或注册标记应当印制在商标附近。
药品包装容器或标签过小不便印制商标和标明注册标记的,必须在其较大的包装容器或标签上印制商标并标明“注册商标”字样或注册标记。
第二十八条 原料药标签的文字内容必须有品名、注册商标、批准文号、标准依据、批号、生产企业名称、生产日期、有效期、毛重净重。
第二十九条 标签不得以任何形式转让,出售或外流(包括印废的标签)。每批新印的标签和说明书必须留样存档,并注明印刷单位、印刷日期、印刷数量和验收入库日期。
第三十条 在药品的包装材料容器上不准印有与所包装的药品无关的文字和图案。

六、监督、检查、处罚
第三十一条 本办法由县以上地方各级医药管理部门或人民政府指定的部门进行监督、检查和处罚。
第三十二条 违反第四条规定的给予制药企业负责人批评,并责令立即停止使用及办理报批手续。
第三十三条 违反第五条规定,产品达不到质量标准的,企业主管部门即责令限期整顿。经整顿仍无效者,则令其停产或转产;凡已实施生产许可证的产品,没有取得生产许可证的企业,如擅自生产,除没收全部产品和违法所得外,还要根据情节,处其所经营产品价格的三倍至五倍的罚款,对直接责任人员处以200元的罚款。
第三十四条 违反第七条规定的责令生产企业收回已出厂产品。
第三十五条 违反三、八、十条规定的责令停止生产和经营,并收回已出厂的产品,对违反单位提出警告,并对直接责任人员处以100—200元的罚款。
第三十六条 违反第十五、十六、十七条规定的要限期改进,如限期内不改进,必要时可责令包装车间停产整顿。
第三十七条 违反第二十四条规定责令停产,没收当年违法所得,并处以没收款数3—5倍的罚款。
第三十八条 违反第二十九条规定的除没收转让或出售的全部标签、封签、说明书所得款项外,并处以1—3倍的罚款,对企业负责人和直接责任人员由企业所在地医药管理部门给予行政处罚。
第三十九条 罚款一律上交当地财政。
第四十条 当事人不服处罚决定的,可在接到处罚决定通知之日起15天内向上一级医药管理部门提出申诉,要求复议。

七、附 则
第四十一条 本办法内所用包装术语定义的依据是中华人民共和国国家标准GB4122-83《包装通用术语》。
第四十二条 本办法不包括放射性药品、血清疫苗液制品的包装管理。
第四十三条 本办法由国家医药管理局负责解释。
第四十四条 本办法自1988年9月1日起施行,国家医药管理总局1981年1月13日颁发的《药品包装管理办法(试行)》同时废止。



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