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本案是雇佣关系、承揽关系或劳务关系?/刘四根

作者:法律资料网 时间:2024-07-15 20:05:01  浏览:9153   来源:法律资料网
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本案是雇佣关系、承揽关系或劳务关系?

案情:
> 被告江西省吉水县双村粮管所在1987年建所时因占用了原告周能苟所在的村小组的土地,同年3月9日,原告与村小组签订了一份《关于粮油搬运合同》。该合同约定由村小组的村民承担被告的一切粮油包装及搬运工作,以解决部分劳动力的安置问题,被告按上级规定的价格给予报酬;该合同还规定村小组一方应保证随叫随到,满足被告的搬运要求。在每次具体搬运中,被告需要人搬运就到村小组通知,村民自发组织搬运工作,人员每次各不相同,搬运费即时清结。 2002年9月3日,原告周吝苟和其他7名村民到被告的六号仓库进行粮食打包及搬运上车工作。原告在扛着粮包经过跳板上车时,从跳板上跌落在地,致其腰部受伤。经诊断为第二腰椎爆裂性骨折并神经挫伤,被评定为伤残八级。原告住院治疗花费医疗费7101.30元。原告向法院提起诉讼,要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾生活补助费和被抚养人生活费共计55323.26元。
分歧:
本案在审理中存在三种不同的 意见:
> 第一种意见认为,原、被告之间是雇佣关系,原告为被告的粮食进行打包并搬运是在被告的安排下进行的,被告按劳付酬,原告在搬运工作中受伤,作为雇佣方的被告应承但全部赔偿责任。
> 第二种意见认为,原、被告之间是承揽合同关系,原告及其他村民是自主的为被告进行粮食打包及搬运工作,被告只按劳动成果来给付报酬。原告应对自己的劳动行为承担风险责任。被告不承担责任。
> 第三种意见认为,原、被告之间是劳务关系,应适用公平原则。原告在搬运过程中,因意外跌伤,其本人没有过错; 被告在原告的跌伤中也没有过错,但被告作为受益方应给予原告适当的经济补偿。因此判令被告补偿原告医疗费7101.30元,并一次性补偿原告生活补助费10000元比较合法。
评析 > > > >
雇佣关系、承揽合同关系和劳务关系之间的区别如下:
> 雇用关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内,接受雇用人的指挥与安排,为其提供特定或不特定的劳务,雇用人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。 承揽合同关系是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的权利义务关系。劳务关系是指劳动者提供劳动力,用人单位使用劳动力,双方形成劳动力的支配与被支配关系。三者的区别从以下两个层面去分析:第一个层面是双方当事人之间的人身支配与服从管理关系,雇用关系中双方之间具有支配与服从的关系,雇用人必须为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障,同时对其工作进行监督管理,受雇人则需听从雇用人的安排,按其意志提供劳务;承揽合同关系中承揽人在完成工作中具有独立性,订作人与承揽人之间不存在支配与服从的关系;而劳务关系中双方只形成劳动力的支配与被支配关系,并不存在服从管理与被服从管理关系。第二个层面是接受报酬方所提供劳动的内容,受雇佣人所付出的主要是劳动力,当然也包含一定的技术成果;承揽人所付出的主要是一定技术成果,其次才是一定的劳动力;劳动者只提供单纯的体力劳动力。从上可以看出劳务关系是界于雇佣关系与承揽合同关系之间的一种法律关系。具体到本案中,1、原告及其他7名村民之间如何分工、装载车辆如何停放、上车的跳板如何放置,均由其自己确定,原、被告之间不存在管理与被管理的关系,因此不符合雇佣关系的特征。2、 本案原告及其他7名村民按照被告的要求,自己组织人力并完成打包和上车的工作,其提供的劳动主要是单纯的体力劳动,根本不需要什么技术和培训,只要是健壮的村民,谁都可以参加被告的搬运工作。因此原、被告之间主要是劳动力的支配与被支配关系,不符合承揽合同的特征。3、 本案中,原告和其他村民的用工方式、用工程度全由其自己决定, 被告并未对其行使组织指挥和监督管理职能, 原告和其他村民并没有在被告的监管之下开展工作,双方的关系仅属于一种劳动力的支配与被支配关系,因此完全符合劳务关系的特征。
> > 笔者同意第三种意见。
> > > > >
> > > > > 江西省吉水县法院 熊勇 刘四根
> 邮政编码 331600
> 电话 0796-3561025


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天津市工程建设交易管理暂行办法(修正)

天津市人民政府


天津市工程建设交易管理暂行办法(修正)
天津市人民政府


(1996年9月2日市人民政府发布 1998年6月15日根据市人民政府《关于修改〈天津市工程建设交易管理暂行办法〉的通知》修订发布)

第一章 总则
第一条 为加强建筑市场管理,完善建筑市场机制,防止和纠正工程建设领域不正之风,规范工程建设交易行为,保障工程建设交易活动当事人的合法权益,根据国家有关法律、法规和《天津市建筑市场管理条例》等规定,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内从事土木工程、房屋建筑(含新建、改建、扩建、翻建、大修等)、装饰装修、设备安装、管线敷设、园林绿化的勘察、设计、施工、监理等交易活动(以下简称工程建设交易活动)的单位和个人,必须遵守本办法。
第三条 从事工程建设交易活动的各方,均须具有法人资格和履行合同的能力,其依法进行工程建设交易活动,受国家法律、法规及本市有关规定的保护和约束。
第四条 工程建设交易活动须坚持公开、公平、公正的竞争原则,认真执行有关法律、法规规章及有关规定,并自觉接受监督管理。

第二章 管理机构及职责
第五条 市城乡建设管理委员会(以下简称市建委)是本市建筑市场及工程建设交易管理的行政主管部门。市建委授权天津市工程建设交易服务中心(以下简称市建交中心)负责工程建设交易管理的组织实施。
第六条 市建交中心须组织工程报建、招标投标、合同审查、质量监督等有关行政部门联合办公,各司其职,实行“一站式”服务,切实提高效率。
第七条 对工程建设交易活动,按不同的建设规模,实行市和区、县两级管理。区、县对规定规模范围内工程建设交易活动的管理,由各区、县建设行政主管部门负责组织实施。
第八条 市建交中心工作人员必须坚持依法行政,秉公办事,提高效率,搞好服务,严禁以权谋利,并自觉接受社会监督。

第三章 工程建设发包
第九条 工程建设发包系指建设单位按有关规定,通过招标投标,择优选择勘察、设计、施工、监理单位承包工程。
第十条 建设单位发包工程必须持有建设项目立项批准文件(含项目建议书、可行性研究报告、初步设计)、年度投资计划、投资许可证、《建设工程规划许可证》及实施项目管理能力资格认证等审批手续。
第十一条 下列工程建设项目(天津经济技术开发区和天津港保税区界内的除外),必须到市建交中心办理工程报建、招标投标、合同审查、质量监督手续,必要时委托建设监理。
(一)总投资(含设备投资)在1000万元以上(含1000万元)的工业及其他工程的项目;
(二)建筑面积在1万平方米以上(含1万平方米)的公建项目;
(三)建筑面积在2万平方米以上(含2万平方米)的住宅项目;
(四)城市基础设施建设项目、国家财政和市级财政(含各类基金)投资的建设项目以及市重点工程项目。
座落在市内六区、环城四区和天津新技术产业园区华苑产业区的前款规定额度以下的工程建设项目,亦须到市建交中心办理报建手续。
第十二条 到市建交中心办理工程报建、招标投标、合同审查、质量监督和建设监理时,联合办公的行政职能部门分别按照《天津市建筑市场管理条例》、《天津市建设工程质量管理条例》和《天津市工程建设项目报建管理暂行办法》、《天津市工程建设施工招标投标管理办法》、《
天津市工程建设监理管理暂行规定》等执行。
第十三条 按照本办法第十一条范围和规定,建设单位凡未到市建交中心办理工程报建、招标投标、合同审查、质量监督及必要时委托建设监理的,均属违章发包。
第十四条 按照本办法第十一条规定范围,市立项和投资计划批准部门,对已确定的建设项目,应及时抄送市建交中心,公开发布建设信息。同时建设单位必须及时报建,公开发布招标信息,通过公平竞争择优选择承包单位。
第十五条 按本办法第十一条规定范围,建设单位不具备建设项目管理资格和能力的,须在建交中心办理委托建设监理。
第十六条 建设单位招标发包工程,不得以投标企业垫资施工等不合理要求作为招标发包条件。
第十七条 本办法第十一条规定范围内的工程建设项目,在市建交中心完成工程报建、招标投标、合同审查、质量监督及必要时委托建设监理后,经市建交中心核准,方可领取工程施工许可证。

第四章 工程建设承包
第十八条 工程建设承包系指勘察、设计、施工、监理单位通过招投标并中标后,按交易合同及工期、质量要求,承担相应责任,优质完成所承包的工程。
第十九条 工程勘察、设计、施工及建设监理的承包商,必须持有工商行政管理部门核发的企业法人营业执照和建设行政主管部门核发的建筑企业资质证书等有关文件。
第二十条 凡承包本办法第十一条规定范围内的工程项目,承包商必须到市建交中心通过投标承揽工程,禁止通过不正当手段获取工程承包任务。
第二十一条 外国、境外或外地的勘察、设计、施工、监理单位来我市承揽工程,须按市人民政府及市建设行政主管部门有关规定申办进市许可证后,方可参加市建交中心的工程承包交易活动。
第二十二条 到市建交中心承包工程的各类承包商,必须按照市建设行政主管部门批准的承包工程范围,参加相应资质等级的工程建设投标,不得越级承包工程,否则视同违章承包。

第五章 中介服务组织
第二十三条 工程建设中介服务组织系指具有相应专业服务能力,从事工程建设监理、信息服务、咨询代理、估算测量等工程建设服务活动的中介性组织。
第二十四条 工程建设中介服务组织须按有关规定经市建设行政主管部门审核同意后依法设立。市建设行政主管部门应严格审查工程建设中介服务组织的资质。工程建设中介服务组织开展有偿服务交易活动必须持有物价管理部门核发的收费许可证。
第二十五条 外国、境外和外地的工程建设中介服务组织到本市从事中介服务交易活动的,须向本市建设行政管理等有关部门申请,经批准并办理工商税务登记后,方可从事中介服务交易活动。
第二十六条 工程建设的中介服务活动必须由依法设立的中介服务组织进行,严禁个人从事咨询代理、估算测量和炒卖工程信息等非法交易活动。

第六章 罚则
第二十七条 对违反本办法的单位和个人,由市建交中心移送有关行政执法部门依据《天津市建筑市场管理条例》和其他有关规定予以处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附则
第二十八条 本办法实施中的具体问题,市人民政府授权市建委负责解释。
第二十九条 本办法自发布之日起施行。


津政发〔1998〕51号 一九九八六年月十五日

通知
各区、县人民政府,各委、局,各直属单位:
为进一步促进我市建筑市场和建筑业的健康发展,根据实际情况,决定对《天津市工程建设交易管理暂行办法》(津政发〔1996〕42号)予以修改。现将修改内容通知如下:
一、将第五条中“市城乡建设委员会”修改为:“市城乡建设管理委员会”。
二、将第十一条修改为:“下列工程建设项目(天津经济技术开发区和天津港保税区界内的除外),必须到市建交中心办理工程报建、招标投标、合同审查、质量监督手续,必要时委托建设监理。
(一)总投资(含设备投资)在1000万元以上(含1000万元)的工业及其他工程的项目;
(二)建筑面积在1万平方米以上(含1万平方米)的公建项目;
(三)建筑面积在2万平方米以上(含2万平方米)的住宅项目;
(四)城市基础设施建设项目、国家财政和市级财政(含各类基金)投资的建设项目以及市重点工程项目。
座落在市内六区、环城四区和天津新技术产业园区华苑产业区的前款规定额度以下的工程建设项目,亦须到市建交中心办理报建手续。”
三、将第十七条中的“开工许可证”修改为:“施工许可证”。
本通知自下发之日起执行。
《天津市工程建设交易管理暂行办法》(津政发〔1996〕42号)根据本通知作相应的修正,重新发布。



1996年9月2日
私法理念与行政法的契合

赵勇  周柯利
(西华师范大学 四川 南充 637002)
[内容提要]在传统理论中私法与公法是截然对立的,随着社会的发展,公法与私法的相互融合已经成为了一种趋势。行政法是公法的代表。公私法的融合为我们将私法理念和私法手段引入行政法领域提供了条件和基础。私法理念包括平等理念、公平理念、自由意志理念、诚信理念以及义务、责任理念。这些理念在行政法中引入会使行政法更加符合人性,会促进行政相对人参与意识的提高,会充分限制行政权力的滥用。
[关键词]公法  私法  私法理念  行政法  契合

公法与私法的划分是大陆法系国家对法的一种重要分类,行政法作为公法的代表在其长期发展过程中一直被认为是管理公共事务的法,是与私法毫不相关的法律部门。随着行政法基础理论研究的深入,服务行政与控制行政权力理念逐渐深入人心,在行政法领域引入私法理念以及运用私法手段完成公共事务越来越受到关注。本文将通过对公法与私法的融合的梳理,对私法理念和行政法任务的研究,论述行政法与私法理念契合的合理性与可能性。
公法与私法的融合
公法与私法的划分最早可追溯到古罗马,据《学说汇纂》记载,罗马法学家乌尔比安认为:“公法是关于罗马国家的法律,私法是关于个人利益的法律。”[1]公法与私法有着截然不同的侧重点,历来是被作为两种截然对立、不可融合的法律类型而对待的。对大陆法系的法学家来说,公私法的划分是一个不言自明的真理。在19世纪的西欧大陆,公私法之分在广泛开展的法典编纂和法律改革中被普遍应用,成为构筑西欧大陆法系国家法律和法学体系的基础。公法与私法的分立与当时西欧经济领域的自由竞争和社会领域中的个人自由主义是不可分的。自由竞争、个人主义与自然法学说中的理性主义、人道主义形成了公私法之分的一个很需要概念——私人自治[2]。在此基础上,划分市民社会与政治国家的理论,为其提供了广阔的生存空间。其主要含义是:个人享有财产和缔结合同的绝对权利,国家的活动仅限于保障个人的这些权利,并充任私人之间纠纷的裁决人,而不应干预个人的自由。因而,法律有公法和私法之分,它们分别代表两个不同主体——国家和个人。构成私法关系的是彼此平等的个人,而构成公法关系的是国家机关与国家机关或国家机关与个人。私法体现的是主体之间的平等关系,而公法体现的是一种权力服从关系。
进入20世纪后,公私法之分的传统日趋动摇,从19世纪二者是明确划分,变为相互渗透。19世纪的政府的角色可以被称为私有财产的“守夜人”,而进入20世纪,随着行政国家的出现,服务行政的兴起,国家在社会生活中充当了越来越重要的角色,国家要对一个公民从婴儿照管到死,保护他们生存的环境,在不同的时期教育他们,为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金,要管理经济活动和各种社会公共事务。[3]这就必然会出现法律的社会化,使公私法之间清晰的界限变得模糊,公私法之间的渗透成为趋势。
19世纪经济活动主体主要是个人,国家即使参加经济活动,也是作为平等的相对方。但进入20世纪后,作为经济活动的主体,除了个人与国家机关之外,出现了无数具有强大经济、政治势力的,介于国家和个人之间的团体、组织,这些组织的出现使得以前的法律调整方式不再完全适用,新的调整方式必须被创设。经济活动主体的改变必然会影响公私法划分的基础。
20世纪以来,国家对公民的保护从市民社会层面及私法领域逐渐扩展到了政治国家层面和公法领域,违宪审查制度和服务行政等一些全新政治制度和理念的确立也促成了公法与私法之分的动摇。
公法与私法之间的相互渗透主要表现在以下几方面:
首先,私法的公法化。由于国家对社会、经济生活干预的加强,私法日益受到公法控制,私法的传统概念、制度和原则发生了重大变化。许多按照传统是典型的私法关系,已由新的法律关系所调整。私法的价值取向已由原来的个人本位转变成了社会本位。调整方式也由原来的纯私法调整转变成为混合型调整。
其次,公法的私法化。在行政法中,随着行政国家的兴起,国家在社会生活中的作用日益突出,依靠原来的方式进行行政管理已不能适应社会发展的需要,第三部门的出现,服务行政的兴起都是适应这一要求的产物,都是私法理念与私法方式进入公法领域的产物。
最后,公私法之间相互渗透的另一种形式,是产生一种既非公法又非私法,即介于公私法之间的混合法,这个混合法就是所谓的“社会法”。[4]
从法理上说,法律是为个人服务的,政府是为了个人的幸福而存在的,法律不是为了政府而生,而政府却是循法律而建。公法与私法虽然有诸多不同,但是二者却有一个共同的终极任务,即保证个人获得最大的利益,这也是所有法律所共同要达到的终极目标。公法运用国家权力从宏观上为个人提供良好的社会环境,私法利用人的良心在微观上构建理性的制度。公法着眼于人的恶性,“权力导致腐败,绝对的权力导致绝对的腐败”[5]是其确立的基础;而私法更看重于人的良知。它们都是私人幸福的保障,都是人作为人的要求。公法与私法是整个法律体系的有机组成部分,它们分别调整着一部分社会关系,实现着法律的终极目的。“今天我们所经营的共同生活中,活动着的关系有以权力团体的国家为基点的所谓上下的纵向关系,还有不考虑国家而是人类本来面貌的个人之间的所谓水平的衡向关系。因此,大体上可以说有具有国家的、政治的、公的意义的生活关系和具有私的意义的生活关系。这样,关于前者的法就是公法,关于后者的法就是私法。”[6]因此,公法与私法之别只应存在于理论之中,而不应在现实中截然对立。无论是公法的私法化还是私法的公法化都是人们在追求自由与幸福的过程中所作的努力,都是在为私人的幸福创造更多的发展条件,都是在为私人自由的发展提供更大的活动空间。公法与私法的融合趋势为我们将私法理念引入行政法领域提供了条件,为运用私法手段完成公共事务提供了可能。
私法理念与行政法
一、行政法的任务
法是一种社会规范,也是人们相互之间订立的社会契约,这一点从法制定、产生的过程就可以看出。作为一种社会规范,法的存在必然有其特定的任务。行政法的任务也就是行政法存在的意义,对于行政法存在的意义,法学界有多种观点:其一为源自苏联法学的管理论,即认为行政法的任务是对社会进行管理;其二是控权论,认为行政法的目的在于限制公权力的行使,避免公权力滥用侵害私人利益,这一观点主要存在于英美法系国家;其三为中国本土产生的平衡论,即将管理与限权结合起来,一方面保障行政主体管理职能的实现,另一方面又对其行使进行限制。此外,在对以上观点进行反思之后,许多学者提出了其他观点,如服务论、公共权力论、新控权论、公共权益本位论、控权加平衡论、行政职责本位论以及控权加服务论等,[7]如此多的观点体现了学者们不同的法律理念,但这些理念均只是中级层次的法律理念。[8]在高级层次的法律理念的意义上,无论是管理论、限权论、平衡论还是其他理论,隐藏在其后的价值取向均是对个人最大利益和自由实现的关注。管理论采用集权模式保证社会利益的实现,在牺牲既有的个人利益的前提下,追求未来全人类利益的最大化;控权论着眼于现存的个人的利益的实现,在充分保障今人个人利益的情况下追求个人利益的最大化;平衡论等其他理论虽称谓不同,但其核心也同样是如何保障个人利益最大限度地实现。“人及人之尊严是整个法律秩序的最高原则。”[9]因此,在终极的意义上,就行政法来说其任务同其他法律的任务并无不同,均是为了实现个人利益的最大化,保障个人自由的实现。
二、私法理念的涵义
私法作为与公法相对应的一类法律,主要包括民法、商法等法律部门。私法作为一类重要法律类型有其自身特殊的价值取向及实现方法。私法追求平等、公正、民主,其通过平等协商、权利自决、自主交易实现其所追求的价值目标。其伦理基础在于“‘人的互相尊重’:即每个人得要求他人尊重其存在及尊严,而此更须以尊重他人为前提。”[10]私法理念是私法追求的价值目标和实现方式的抽象,是“私法”与“理念”的结合。理念在英文里即idea,是一个包含多种涵义的词,其既可以指观念、概念又可以指学说,还可以指精神或一种价值取向。理念“可以将一些无法用其他词汇表达的概念包容进去,还可以在多层面的意义自由地加以使用。”[11]私法理念是指私法中所包涵的特殊价值,是隐含于私法制度深层中的价值取向。“私法的首要原则或者称基本理念是满足个体需要的‘私的本位’,而于此之下的基本原则就是以‘诚实生活’为内容的行为原则和以‘各得其所’为内容的程序原则。”[11]
具体而言,私法理念可以概括为以下几点:
(一)平等理念
“权利平等及其所产生的正义概念乃是出自每个人对自己的偏私,因而也是出自人的天性”。[13]平等即法律主体的平等,私法是调整私人之间的权利义务的法律,现代社会中,私人之间的关系已经从身份关系转变为一种契约关系,“从身份到契约”[14]的转变,以及商品这一“天生的平等派”[15]使得在私法领域任何人都没有凌驾于他人之上的权利,任何人都是一个社会中平等的一分子,所有平等的私人组成市民社会,在市民社会中人与人之间是平等的,平等是市民社会的重要特征。而私法是调整市民社会的法律,因此,平等也必然是其重要理念之一。
(二)公平理念
以利益均衡作为价值判断标准来调整主体之间的物质利益关系,确定其权利和责任的要求,谓之公平。公平是法所包含的重要价值。公平不等于平等,平等着重于形式,而公平则侧重于实质,公平较平等更多地带有伦理涵义。公平系来自道德的观念,提倡公平谴责偏私是社会公德的要求。私法调整私人之间的权利义务,调整直接关系私人自身利益的事务,公平的实现也必然应是其首要目标之一。
(三)自由意志理念
人们之间是平等的,同时他们也应当是自由的,任何人都没有奴役他人的权利,也同样 不被他人奴役。在平等的私人组成的市民社会中,因其所涉及的事务均属私人事务,因而不允许公权力的存在,一切行为的行使都是依靠市民自身而独立实现,自由意志理念即由此产生。平等的私人主体组成的共同体——市民社会同样也不受同样由这些人组成的国家的奴役,它是作为私人用来躲避公权力侵害的堡垒而存在的,因此,在私人领域,国家意志要让位于私人意志。私法正体现了这一自由意志理念,任何有行为能力的人都有权依自己的意志作出行为而不受他人非法干涉,任何通过各种手段限制他人意志自由的行为都要受到制止。“在民主国家里,人民仿佛愿意做什么就做什么,这是真的;……在一定国家里,也就是说,在一个有法律的社会里,自由仅仅是:一个人能够做他应该做的事情,而不被强迫去做他不应该做的事情。”[16]意志自由是私法的精神所在。
(四)诚信理念
私法作为市民社会的基本法,调整私人之间的权利义务,私人之间对其利益的处分主要依靠当事人自己的自由意志。自治是市民社会的主要运作方式,而自治的实现需要依靠人自身的道德和趋利避害的本性,以及一个良好的交易环境,诚信的缺乏会使平等丧失,使自由沦陷,损害私人利益,进而损害整个市民社会的存在,因此,私法必须促使诚信的确立。诚信使得平等主体之间形成一种良好和谐的关系,促进社会的良性运行。“诚信原则是适用全部民事关系的民法基本原则,它又分化为客观诚信和主观诚信两个分支,前者要求人们正当地行为;后者要求人们有尊重他人权利的意识。”[17]诚信原则“标志着立法方式从追求法律的确定性而牺牲个别正义到容忍法律的灵活性而追求个别正义的转变。”[18]诚信理念是私法的精神要求。
(五)义务责任理念
权利与义务是相统一同时又是相区别的,权利是义务存在的前提,而义务是对权利实现的保障,是对权利滥用的制约。权利是为一定行为或请求他人为一定行为的自由,而任何自由都是有限度的,自由(权利)超越一定界限就会侵害他人的自由(权利),因此必须对自由(权利)的行使作出必要的限制,义务与责任制度正是为这一目标而创设的。私法主体作为平等的法律关系当事人,在因行使其权利而使他人权利受损时,法律必然会为了实现公平、平等而对其进行惩罚、迫使承担责任并履行应尽的义务,义务责任理念的存在使得其他私法理念得以实现,义务责任理念的欠缺会使其他私法理念成为空想。
三、私法理念与行政法的契合
(一)私法理念与行政法的契合
与私法理念的平等、公平、自由意志、诚信和责任、义务等理念相比,传统行政法更加重视命令、服从。这一方面迎合了行政权行使的需要,另一方面也带来了负面影响:它虽然表面上提高了行政效率,但却助长了权力滥用的风气,虽然保障了行政权的运行,但却增加了行政相对人对行政主体的不信任和反感,使行政权的行使阻力越来越大。因此,迫切需要行政法引入私法理念,用平等、公平、自由意志、诚信和责任、义务来淡化其强制性,使行政法更富有人性。
1.平等理念与行政法的契合
传统行政法理念认为,行政主体与行政相对人之间是管理与被管理、命令与服从的关系,行政相对人处于被动地位,因此,行政主体与行政相对人不能处于平等地位,否则行政行为便难以实施。[19]这一理论虽有其合理之处,即保证了行政权的有效运行,但却将行政主体不适当地抬高到了一个管理者的地位,这就为权力滥用提供了条件,使行政相对人对行政权力怀有戒心,进而阻碍行政事务的实施。“当代的所有人,如欲使自己的同类得到和保持独立和尊严,就得表明自己是平等的友人,而能够证明自己是平等的友人的唯一办法,就是平等待人。”[20]将平等理念引入行政法领域,使行政相对人之间尤其是行政主体与行政相对人之间形成平等和谐的关系,一方面体现了行政法对人性的关怀和服务行政的理念,另一方面也可以调动相对人的积极性,参与行政事务,同时也可以增强行政主体行使行政权力的责任感,充分尊重行政相对人的权利。
2.公平理念与行政法的契合
公平是法所追求的目标之一,也是法所运行的基本要求之一。在行政法中,出于行政管理的需要,行政主体往往通过剥夺、限制行政相对人权利的手段(即限制性行政行为)来完成行政事务。由于行政主体的强势地位,使得这种剥夺、限制行为常常丧失其正当性,使得行政相对人权益沦为行政权力滥用的牺牲品。而在授益性行政行为中,行政主体会出于不正当的考虑而采用各种手段限制当事人受益的机会,使行政权力的行使丧失其本应具有的正当特性。“在伦理人格主义哲学看来,人正因为是伦理学意义上的‘人’,因此他本身具有一种价值,即人不能作为其他人达到目的的手段,人具有其‘尊严’。从这一立论中可以推乎出:每一个人都有权要求其他任何人尊重他的人格,不侵害他的生存(生命、身体、健康)和他的私人领域;相应地,每一个人对其他任何人也都必须承担这种尊重他人人格不侵害他人权利的义务。”[21]因此,将私法中的公平理念引入行政法,确立公平理念在行政法中的重要地位,会使行政权力的行使更加符合人性,体现理性。
3.自由理念与行政法的契合
“人的自然自由,就是不受人间任何上级权力的约束,不处在人们的意志或立法权之下,只以自然法作为他的准绳。处在社会中的人的自由,就是除经人们同意在国家内所建立的立法权以外,不受其他任何立法权的支配,除了立法机关根据对它的委托所制定的法律以外,不受任何意志的统辖或任何法律的约束。”[22]行政法因其特殊性因而从其诞生开始限制行政相对人权利和自由的强制手段就是其实施行政行为的主要方式。这一方式充分地保证了公共事务的执行,有效地协调了社会利益与个人利益的关系,但同样也造成了行政资源的浪费和权力不合理行使的后果。在某些特殊领域,如经济领域,强制性的行政方式往往难以达到良好的效果,反而会降低行政效率,造成行政资源的不必要的浪费。“每个人都有自己的意志自由,意志自由是人行为的基础。一个人只有在自己的自由选择下,按照自己的意愿,才能受到拘束,这种拘束是一种自己对自己设定的拘束,而不是别人强加的拘束。人正是因为有着自由意志,才受自己意志的拘束。因而自由意志的另一层面意义也表明着自由的限度和限制。”[23]因此,行政法应当尽量保证行政相对人在行政行为中的自由意志的实现,尊重行政相对人的意愿,在充分考虑和采纳行政相对人意愿的前提下作出行政行为。在某些特殊领域,主要指涉及资源分配,公共产品提供等领域引入私法中的自由意志理念,通过私法手段——契约手段来完成公共任务,这一方面可以降低行政成本,另一方面可以利用市场机制提高行政效率,限制行政权力的肆意行使,同时也可以增强行政相对人的自主参与意识和积极性。
4.诚信理念与行政法的契合
由诚信理念引伸出来的诚实信用原则是民法中的“帝王条款”,它从诞生之日起就对民法起着主导作用。在行政法中,行政主体是行政权力的实施者,而全体公民是权力的所有者,行政主体从本质上不过是公民行使行政权力的代理人,是为公民服务的,两者之间是一种类似于代理的法律关系。 “一切法律关系都应根据它们的具体情况按照正义的原则进行调整,从而达到它们具体的社会公正。法律关系的内容及实现的方法,根据当事人间具体情况的不同而不同,法律、合同人很难一一预见从而加以规定或订定,因此,对方当事人有可能基于自私而利用这些漏洞,牺牲他方利益以实现自己的利益。”[24]因此,行政主体的活动也必须遵循诚信原则。诚信是民主政府必备的品质,“维持或支撑君主政体或是专制政体并不需要很多的道义,前者有法律的力量,后者有经常举着的君主的手臂,可以去管理或支持一切。但是在一个平民政治的国家,便需要另一种动力,那就是品德。”[25]诚信的丧失会使权力运行丧失公平与平等,会使行政主体在自私的和其他不正当的考虑之下利用法律漏洞将公权力变为私权力,从而损害权力的所有者——公民的利益,使公民对行政主体和行政权力产生不信任感,造成行政权力信用危机和行政权力效力的虚无。因此,将诚信原则引入行政法,用诚信理念整合行政法是促使行政权力有效、合法实施的必经途径。诚信这位“君王”终将威临整个法域,成为公私法通用的真正意义上的“帝王条款”,成为所有法律关系的最高指导原则。
5.义务责任理念与行政法的契合
权力与义务、责任是相辅相成的,没有义务和责任的限制,权力的行使将会变得肆无忌惮、无所畏惧,权力的滥用将畅行无阻,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[26]没有义务和责任的限制的权力将会异化为暴力统治的工具。在行政法领域,行政权力的行使如果缺乏必要的约束,它将会使行政主体从服务者的角色异化为统治者的角色,会将公权力异化为某些部门和个人的私权力。因此,现代行政法均将义务、责任理念引入行政法,以加强对行政主体和行政权力的约束和监督,使行政主体的活动限制在一定范围之内,将行政权力的运行引入法治的轨道。
(二)私法手段与行政法的契合
通过上文论述,我们已经知道,行政法的根本任务与私法的根本任务并无差别,它们与其他法律一样,均是为了实现私人利益最大化,保障私人自由的实现。行政法虽有其特殊的直接任务:即控制行政权力的肆意运行,但行政法在主观上控制行政权力运行的同时也在客观上起着保障行政权力合法运行的作用。而行政权的主要任务就是进行社会管理,提供公共产品,行政权的行使关系整个社会。这就决定了行政法的执行手段必然有其特殊性——其手段往往是强制性的。但这一特殊性却不能排除在一定范围内运用非强制性手段完成公共任务的可行性,因为达到同一目的的方式并不只能限于一种。行政法的特殊手段均是建立在行政权的强制力基础之上,这种强制性往往表现为专横、暴力、单方性等特点。这些特点使得行政主体所实施的行政行为缺乏人性,十分冷漠,使得行政相对人对行政法、行政主体、行政行为怀有戒备心理。私法理念与行政法的契合导致行政法执行手段也必须随之改变和修正,私法手段引入行政法成为必然。私法手段的引入,会使得原有行政法手段的强制性、单方性、暴力性与专横性特点相对弱化,会使行政法、行政主体和行政行为变得富有人性,会促使行政相对人积极参与行政活动,促进行政效率的提高。
结语

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