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毒品犯罪案件审理中的两个问题

在司法实践中，对贩卖毒品罪的既未遂问题和犯罪引诱问题有较大的争议，学术界也有不同的观点。笔者只就司法实践中贩卖毒品的既未遂问题和犯罪引诱问题谈谈自已的几点意见。
一、关于贩卖毒品的既未遂问题
　　有学者认为，贩卖毒品罪的既遂，只要是实施了贩卖毒品行为，就应视为完成犯罪过程，是犯罪既遂。
　　有学者认为，贩卖毒品以实际上转移给买方为既遂。至于转移毒品后行为人是否已获取了利益，则并不影响既遂的成立。
　　有的学者认为，贩卖毒品本身包含了贩与卖两行为，因此无论是买入还是卖出，只要买或者卖的行为实施完毕，两者只居其一，就构成本罪既遂，而无须必须卖出获利。
　　上述三种观点中，第二种观点将贩卖毒品归于过程行为犯（又称过程犯），而第一，三种观点将贩卖毒品罪归于举动犯。第二种观点主张的“毒品转移说”使贩卖毒品罪的既遂范围过窄，故不可取；第一，三种观点因主张只要实施购买或贩卖毒品行为就是既遂，忽略了毒品作为贩卖毒品犯罪证据的重要性，因为在毒品买卖双方单纯商谈的场合，因缺少毒品买卖的证据，一般是很难认定其实施了购买或贩卖毒品行为，可见这种观点也存在不足。
　　笔者认为，贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准。至于行为人是否已将毒品卖出获利，或是否已实际转移毒品，不影响本罪既遂的成立。如果由于意志以外的原因毒品未能进入交易环节，则属贩卖毒品罪未遂。具体分析如下：
　　1、从贩卖毒品行为特征来看，贩卖毒品罪属于举动犯，不是过程犯。贩卖毒品行为通常始于购买，单就购买毒品行为而论，其已具有双面的社会危害性。一方面，购买毒品行为本身就意味着可能要出售毒品；另一方面，买大宗毒品往往是实施新的卖出行为的起点或必要前提，因而购买毒品行为同时包含了进一步危害社会的现实危险性；而卖出毒品是把购买毒品产生社会危害变为现实。由此可见，贩卖毒品的过程的这两个关联行为均不缺乏独立的、严重的社会危害性，只要实施其中一个行为，就具有以下犯罪既遂的必要。所以，贩卖毒品行为的既遂不以行为人的犯罪目的实现与否来决定，亦不以贩毒行为过程中的全部行为实施完毕为必要。
　　2、在贩卖毒品过程中，大量被抓获的毒品犯罪人均停顿在购买了毒品尚未卖出，或者正在进行毒品交易人赃俱获的场合。真正已将毒品由卖方转移到买方手上，毒品交易完成以后被抓获的情形属于少数。实践中，某些毒品交易的现场，双方正在进一步讨价还价，或在正在清点钱款或鉴定毒品的质量，在此很难确切界定是否已将毒品真正转移到买方。如果以“毒品转移说”的观点判断贩卖毒品罪的既遂与否，则必然使大量的贩卖的毒品案件作未遂处理，显然标准过严。
　　3、在贩卖毒品中，毒品的数量影响量刑轻重。如果以实际转移到买方的毒品数量既遂标准的数量，那么从毒犯家中搜出的没有出售转移到买方的毒品就只能作未遂认定。由此产生了既遂与未遂的毒品数量能否相加计算的司法难题。例如，某甲在贩卖毒品海洛因时，被公安人员当场抓获，缴获海洛因15克，随后从其居住的出租屋里查获海洛因235克。对某甲贩卖毒品海洛英的数量应认定为250克，或是15克，根据《刑法》第347条规定贩卖毒品罪的精神，结合犯罪构成原理及量刑关系三方面分析，贩卖毒品罪以界定为举动犯为准确，对贩毒分子未带到交易现场，而在其居住的地方查获的毒品应计算在贩卖毒品的数量内。
　　4、以毒品被实际带入交易环节为标准，判断贩卖毒品罪既遂或未遂，是由于贩毒品的中心环节就是交易，如果仅仅是买卖双方在商讨价钱或者其他问题，而没有将毒品带在交易现场，这只是着手实施贩卖，或者说是谈交易，持第一，三种观点的学者认为，这贩卖毒品罪就既遂了；然而，如果从商谈交易的双方身上或现场没有查获毒品，就很难认定贩卖毒品罪，因为缺少交易不可缺少的对象--毒品作为证据，只有当在交易时人赃并获时，无论其是否完成交易，均以既遂论处。这样既符合行为犯的构成特征，又体现了毒品交易的特殊性。由于贩卖毒品罪中贩卖行为复杂多样，因此具体将贩卖毒品罪的既遂与未遂标准作如下几种分别认定：第一，以贩卖毒品为目的，实施了购买毒品行为，如果正在进行毒品交易人赃并获或已经买进了毒品，都应该认定为贩卖毒品罪既遂。第二，对于非以购买方式获得的毒品予以贩卖的，如祖传，他人馈赠的毒品，只要将毒品带到买方约定的地点开始交易的，应以贩卖毒品罪既遂论处。第三，对于因贩卖毒品被抓获后在其住所查获的毒品，应全数作贩卖毒品罪的既遂认定，不将查获的未卖的毒品作本罪未遂或非法持有毒品罪处理。第四，误把假毒品当作真毒品予以贩卖的，如果正地进行毒品交易人赃并获或已将假毒品交易完毕后被抓获的，应以贩卖毒品罪未遂论；在其毒品掺杂使假后予以贩卖的，只要没有使其丧失致人瘾癖的毒性，应以贩卖毒品罪既遂论处；如果明知是假毒品而当作真毒品予以贩卖的，应以诈骗罪论处。
二、关于犯罪引诱的问题
　　在贩卖毒品犯罪中，还存在着对犯罪引诱如何界定的问题。犯罪引诱又称“警察圈套”，就是警察设下某种圈套，引人进行犯罪活动，从而取得证据。在贩卖毒品的犯罪中，一般是警察或警察雇用的原犯罪集团的成员或者在押的被告人扮成“毒贩”，根据已掌握的线索接触嫌疑人，伪装要买或卖出毒品，在对方同意并开始交易时当即将嫌疑犯逮捕。这种做法在美国的司法制度下，除毒品案件外，对行贿，宿娼案件为法律所允许。
　　在我国，司法工作者习惯将这种“警察圈套”称为“利用特情侦查手段破获贩毒案件”。所谓“特情”就是警察雇用原犯罪集团中的成员或者成员之外的人，提供线索或佯装购卖毒品，配合警察将其抓获。包括让在押的犯罪嫌疑人或被告提供同案犯的地址，由公安带毒品充当“毒贩”佯装交易，在交易时将犯罪嫌疑人抓获，这些在押犯罪嫌疑人或被告人实际上充当了公安的持情（当然，被告人符合协助公安机关抓获同案犯构成立功的，可从轻、减轻处罚）。犯罪引诱又可分为“犯意引诱”和“数量引诱”。犯意引诱是嫌疑人本没有犯意，是特情提出和促成嫌疑人形成犯意，从而实施贩卖毒品等犯罪行为。而数量引诱，是指嫌疑人有犯罪意图，正在试图买卖毒品，而特情不是自然地促成犯罪行为向前发展，而是出于某种目的，人为地加大毒品买卖的数量，或者使本不够判死刑的案件演变为可能判处死刑的案件。此外，还存在“间接特情引诱”，是指受特情引诱的嫌疑人又引起没有犯意其他人实施毒品犯罪或加大数量实施毒品犯罪的情形。对上述不同情形，如何对嫌疑人行为定性，司法实践中存在不同的做法，有的将其一律定为贩卖毒品罪，但在量刑上适当考虑从轻；有的则因为侦查机关取证手段不合法，而对嫌疑人的部分涉毒行为不予定罪。
　　对此，曾有学者认为，应当区别情况作不同认定：（1）、行为人携有毒品正在寻找买主，有贩毒意图，而运用特情侦查手段将其查获，应以贩卖毒品罪论处；（2）、行为人持有毒品，但未发现其有贩卖毒品的事实证据，因特情、侦查人员依靠约购毒品而卖出毒品的，不宜定贩卖毒品罪；（3）、行为人原无涉毒犯罪的行为，只因受特情侦查行为引发，出于贪利而购进毒品进行贩卖的，不宜认为是犯罪。论者进一步论证认为，从根本上讲，这种情形是一种“制造”的虚假犯罪事实，而围绕这种“犯罪”所展开的侦查活动，也是违反侦查纪律，同侦查活动查明和打击犯罪的宗旨相背离的。因此，对行为人的行为，既不能定贩卖毒品罪，也不能定非法持有毒品罪。
　　在美国司法制度中，将与上述情节相同的“警察圈套”案件的定性，以“本来意愿”的原则来处理。根据这个原则，如果警察仅仅是提供一种“机会”给原本不清白的人，并不算警察圈套。例如，某人贩毒，扮成吸毒者的警察向他购买大麻毒品使他决定卖给警察，因此而将此人逮捕，因为此人“不清白”，是贩毒者，警察扮成吸毒者向他购买毒品，是提供了一种“机会”。反之，如果警察的做法是“创造性的”那么就属于警察圈套。
　　笔者认为，上述国内学者的观点和美国的“本意原则”，对利用特情手段查获毒品案件或称“警察圈套”案件的处理均有合理及可借鉴之处，但结合我国具体的司法实践，应注意以下问题：
　　第一，对特情手段中的“犯意引诱”（包括间接引诱有），如果行为人原来清白（包括原无涉毒行为或原有涉毒行为，但此时已停止该行为），由于特情引诱使行为人产生犯意，进而实施贩卖毒品犯罪，即前面所称的“创造性”的活动，使原本清白者犯罪，笔者主张应定贩卖毒品罪，但应从轻处罚。因为“创造性”的活动有可能激发行为人的犯罪意图，而不是必然激发其犯罪意图，而且行为人在主观上对其犯罪意图有明确的判断，即他明知贩卖毒品是犯罪行为，而他仍然去实施，这说明其主观上仍有过错，故应认定其构成贩卖毒品罪，但同时考虑到其主观意图是在他人引诱下而产生的，故应对其从轻处罚。
　　第二，对特情手段中的“数量引诱”（包括间接特情引诱），如果行为人原本不清白（有涉毒行为），由于特情引诱，给行为人提供一种“机会”，以查明行为人已经具有的犯罪意图，正在试图买卖毒品，且拥有一定数量的毒品，特情的加入人为地加大了毒品数量，对此情形，应将行为人的行为定贩卖毒品罪，但特情引诱使行为人本不够判死刑的案件演变为可能判死刑的案件，对其因受引诱而实施的那一宗犯罪，应从轻处罚，不宜判处死刑立即执行。
最近几年公安机关为了打击贩毒，根据在押犯罪嫌疑人提供的线索，由公安人员带毒品或由公安人员扮成在押犯罪嫌疑人的“马仔”充当毒品交易的“卖方” 或“买方”，同嫌疑人进行交易，将其抓获。在审理中如何量刑，存在分歧，但全国大多数法院的作法都是分两类情况处理，我们认为是正确的。
第一类情况是毒贩手中已有毒品，公安使用特情或公安参与“交易”。对这种情况，若查明存在特情引诱的情况，应从轻或减轻处罚。若经审理查明不存在特情引诱的或者虽使用了特情，但其犯罪与引诱无关，按实际查清的毒品数量量刑。由于毒品被犯罪嫌疑人控制，早已备好，无论是否使用了特情，均不存在犯罪未遂的问题，即认定为犯罪既遂。
第二类情况是行为人欲购买毒品，公安或特情提供毒品充当“卖方”与其交易。针对这种情况，如果确属特情引诱的，要从轻、减轻处罚。如果在审判中能查清毒品确系公安或特情提供的，因公安机关携带毒品的目的不是将毒品真正地卖给嫌疑人，而是为了抓获嫌疑人，是一种侦查措施。毒品由公安机关控制，其“交易”自始就不可能实现其贩卖毒品的犯罪目的，这种因犯罪分子以外的原因而未得逞，应根据《刑法》第二十三条认定为犯罪未遂，由于这种犯罪特殊性，在量刑上按“必减原则”处理，有的法院作从轻处理，也有的法院作减轻处理，但无论数量多大，都不判处死刑立即执行。最高人民法院就北京、上海等法院审理的毒品案件，在死刑复核裁决时也是这样处理的。无论哪类情况，难以查清特情引诱的，对判处死刑的，都要谨慎留有余地。

作者: 冯明超律师 四川法银律师事务所
联系: 028-88057681，13088086906




福建省厦门市人民政府


厦门市人民政府关于颁布《厦门市聘用外来机动车驾驶员管理规定》的通知
厦门市人民政府



各县、区人民政府，市直各委、办、局：
《厦门市聘用外来机动车驾驶员管理规定》已经市政府同意，现予颁布，请遵照执行。

附：厦门市聘用外来机动车驾驶员管理规定
第一条 为了规范对外来机动车驾驶员的聘用管理，引导和方便外来驾驶员的劳动就业，维护交通安全和社会秩序，根据有关法规和其他规定，结合我市实际情况，制定本规定。
第二条 外来机动车驾驶员（以下简称外来驾驶员）指不具有本市常住户口，持有机动车驾驶证，驾驶本市机动车辆的人员。
第三条 对外来驾驶员的管理采取总量控制、相对稳定的方针，实行谁聘用、谁负责的原则。
第四条 聘用外来驾驶员应由厦门市外来机动车驾驶员介绍所（以下简称介绍所）推荐。
第五条 介绍所应接受厦门市劳动行政主管部门的行业管理。其申办及其开办条件，应符合《厦门市职业介绍机构管理规定》的要求。
第六条 介绍所的服务项目为：
（一）发布外来驾驶员供求的劳务信息；
（二）为外来驾驶员和聘用单位进行需求登记；
（三）对已办理需求登记的外来驾驶员的驾驶证进行甄别；
（四）组织已办理需求登记的外来驾驶员参加市公安交通管理部门规定的场地、道路考核；
（五）为已办理需求登记的外来驾驶员和聘用单位提供信息咨询、进行就业指导、职业介绍；
（六）指导、协助外来驾驶员和聘用单位办理用工等有关手续；
（七）对已聘用的双方追踪服务，将其聘用状况记录在案作为变更聘用、续聘的依据。
第七条 介绍所可收取中介服务费，其收费项目和标准按市物价、财政部门的规定执行。
第八条 应聘的外来驾驶员应持厦门市外来人员就业证、身份证、暂住证、机动车驾驶证到介绍所登记。
聘用单位（或个人）根据介绍所的推荐，与受聘的外来驾驶员（以下简称受聘人）签订劳动合同，明确双方的权利和义务。
第九条 聘用单位（或个人）必须持劳动合同、介绍所的推荐书，与市公安交警支队签订交通安全责任书。
第十条 受聘人应办理驾驶证副证的签章手续后，方可驾驶本市车辆。
受聘驾驶本市出租汽车（含大、中、小巴士）的外来驾驶员，应参加市交通运输管理处和市公安交警支队联合组织的培训，持有其共同签章的“服务证”，方可营运。
第十一条 受聘人应持交通安全责任书到属地交警大队办理安全学习卡，参加属地安全片区的学习。
第十二条 属驻厦办事机构或在厦施工单位在职驾驶员，不须办理本规定第四条、第八条、第九条和第十条第一款规定的手续，但必须参加属地安全片区学习。
第十三条 聘用期内变更聘用合同的，或聘用期满需延期聘用的，受聘人须持厦门市外来人员就业证、劳动合同、安全责任书，到市交警支队办理变更签章手续或续聘签章手续。
第十四条 聘用单位（或个人）须向属地交警大队缴纳外来机动车驾驶员管理费，管理费不得转嫁给外来驾驶员。其收费标准按物价、财政部门审定的标准执行。
管理费应专户存储，专款专用，解决外来机动车驾驶员安全学习的学杂费、材料费、宣传费等各项费用开支。
第十五条 受聘人只能驾驶聘用单位（或个人）的车辆。聘用单位（或个人）应对受聘人进行经常性的安全教育。在聘用期内发生交通事故的，必须主动协助公安交通管理部门做好善后处理。
第十六条 发生交通事故，受聘人逃逸或故意破坏、伪造现场、毁灭证据，使交通事故责任无法认定的，受聘人应当负交通事故全部责任。
第十七条 负有交通事故责任的受聘人，对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任。受聘人无力赔偿或逃逸的，聘用单位（或个人）应负责垫付。但是，受聘人在执行聘用单位（或个人）交办的任务时发生交通事故，负有交通事故责任的，由聘用单位（或个人）承担赔偿责任；聘用
单位（或个人）在赔偿损失后，可以向受聘人追偿部分或全部费用。
受聘人违反《厦门市客运出租小汽车管理办法》有关规定而逃逸的，由聘用单位（或个人）承担经济责任。
第十八条 受聘人不按规定办理聘用、变更、续聘签章手续的，公安交通管理部门可暂扣其机动车行驶证、驾驶证副证，责令其改正。
第十九条 发生交通事故后，受聘人逃逸、破坏或伪造现场、毁灭证据、隐瞒交通事故真相、嫁祸他人或有其他恶劣行为，公安交通管理部门可暂扣其机动车辆和行驶证，并依法处以罚款、扣留、吊销其机动车驾驶证。构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十条 对受聘人的道路交通违章行为的处罚，适用厦门市公安局《关于对违章的机动车驾驶员实行〈道路交通违章处罚通知单〉的规定》。
第二十一条 受聘人违反治安管理规定或严重违章，屡教不改的，或参加安全片区学习缺席达三分之一时间的，市公安交警支队可取消其在本市的受聘资格。
第二十二条 聘用单位（或个人）违反本规定，公安交通管理部门可责令其改正；对管理混乱、受聘人责任事故多发的单位，市公安交警支队可停止其聘用外来驾驶员的资格。
第二十三条 对模范遵守交通法规、见义勇为、助人为乐等表现良好、事迹突出的外来驾驶员，由市公安交警支队等部门予以鼓励和表彰。
第二十四条 本规定由市公安局组织实施。
第二十五条 本规定由厦门市法制局负责解释。
第二十六条 本规定自一九九五年六月一日起施行。



1995年5月8日